La operación de escisión parcial planteada cumple los requisitos para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS: la entidad escindida segregará participaciones mayoritarias (100% en entidad I e inmobiliaria eslovaca de nueva creación), y mantendrá en su patrimonio participaciones mayoritarias en otras entidades. La conclusión es condicionada: la operación podrá beneficiarse del régimen especial siempre que se verifique la efectiva segregación de participaciones mayoritarias y la permanencia de participaciones de similares características en la entidad escindida.
Hechos
La entidad consultante es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. La entidad tiene por objeto la adquisición y mantenimiento de participaciones en el capital o recursos propios de otras entidades, dirigiendo y gestionando el conjunto de actividades empresariales de las entidades participadas, actuando por tanto como sociedad Holding, contando con los medios materiales y humanos necesarios para ello.
Los socios de la entidad son un grupo familiar, la entidad consultante es titular del 100% del capital social de las siguientes sociedades:
1º) Sector industrial del automóvil:
-Es propietaria del 100% de una sociedad española E, que tiene por actividad principal las estampaciones metálicas en toda clase de aceros y ostentar representaciones nacionales y extranjeras relacionadas con lo anterior.
-Es propietaria del 100% de la sociedad de nacionalidad eslovaca S, que tiene por actividad principal la fabricación de productos de metal y la compra de mercancías para su venta al consumidor final. Dicha sociedad es propietaria de los inmuebles donde se desarrolla la actividad de la sociedad.
-Es propietaria del 100% de una sociedad de nacionalidad china W, que tiene por actividad principal el diseño, desarrollo y manufactura de pantallas térmicas de aluminio para el automóvil.
-Es propietaria del 95% de una sociedad de nacionalidad mexica, A que tiene por actividad principal la fabricación de piezas y conjuntos de estampación metálica, así como servicios de ingeniería y de representación. El restante 5% de dicha sociedad pertenece a la sociedad E.
2º) Sector inmobiliario.
-Es propietaria del 100% de la sociedad I, que tiene por actividad la adquisición, enajenación y explotación por arriendo de toda clase de fincas, en la actualidad es propietaria de diversos inmuebles sitos en España, que explota mediante arrendamiento a empresas del grupo y a terceros.
Estas sociedades cuentan con los medios materiales y humanos para desarrollar su actividad.
Con carácter previo a la operación que se pretende realizar, se está efectuando una operación de reestructuración en Eslovaquia, con la finalidad de escindir del patrimonio de la sociedad S los inmuebles que ésta posee traspasándolos a una sociedad eslovaca de nueva creación B, que también estará participada al 100% por la Sociedad Holding consultante. Dicha sociedad de nueva creación ostentará la propiedad de los inmuebles sitos en dicho país y los explotará mediante arrendamiento.
Se pretende realizar una operación de reestructuración consistente en la escisión financiera de la entidad consultante en virtud de la cual traspasará las participaciones que posee en la entidad I (el 100%) y de la sociedad de nueva creación fruto de la escisión de S, la entidad B a una nueva sociedad Holding española beneficiaria de la escisión que estará participada por los mismos socios personas físicas de la entidad consultante y en la misma proporción, quedando por tanto en el patrimonio de la entidad consultante las participaciones mayoritarias que la misma posee en el resto de sociedades, es decir, el 100% del capital social de las entidades E, S, W, y el 95% de la sociedad A.
Los motivos económicos que impulsa la realización de esta operación de reestructuración son:
-Separar la actividad industrial que quedará en el seno de las sociedades íntegramente participadas por la entidad consultante de la actividad inmobiliaria que quedará en el seno de las sociedades íntegramente participadas por la nueva sociedad Holding, a constituir fruto de la escisión de la entidad consultante, separando por tanto los riesgos que cada una de las respectivas actividades conlleva, especialmente los de la rama industrial.
-Facilitar la planificación hereditaria de los actuales socios de la entidad consultante, principalmente de los socios mayor de edad, permitiendo mediante las disposiciones testamentarias oportunas, repartir a su libre albedrío el patrimonio industrial y el patrimonio inmobiliario entre sus herederos, al estar cada uno de ellos englobado en la respectiva sociedad holding.
-Facilitar posteriores operaciones de fusión o de adquisición de compañías, dependiendo de si las mismas se dedican a la actividad industrial o a la actividad inmobiliaria, así como la entrada de nuevos socios, que estén interesados en participar en la línea de negocio industrial o en el negocio inmobiliario.
-Facilitar la gestión de ambas ramas de negocio, al estar participadas íntegramente y gestionadas cada una de las sociedades con actividad industrial por una Sociedad Holding y cada una de las sociedades con actividad inmobiliaria por la otra Sociedad Holding que se constituirá con la operación proyectada.
-Facilitar la toma de decisiones en el seno de cada sociedad Holding al afectar a un sector único de actividad y sus necesidades o políticas de inversión o expansión.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de mMarzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1ºc) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca la segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades en concreto, en las entidades I (entidad inmobiliaria de la que se posee el 100%) y en la entidad B de nueva creación derivada de la escisión de la sociedad Eslovaca S (que tendrá la propiedad de las fincas sitas en Eslovaquia y que explotará mediante arrendamiento y de la que se tendrá el 100%), mientras que en el patrimonio de la escindida consultante permanecen, al menos, participaciones de similares características (el 100% de las entidades E, S, W y el 95% de la entidad A), por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
Asimismo, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para las mismas en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de separar la actividad industrial que quedará en el seno de las sociedades íntegramente participadas por la entidad consultante de la actividad inmobiliaria que quedará en el seno de las sociedades íntegramente participadas por la nueva sociedad Holding, a constituir fruto de la escisión de la entidad consultante, separando por tanto los riesgos que cada una de las respectivas actividades conlleva, especialmente los de la rama industrial, facilitar la planificación hereditaria de los actuales socios de la entidad consultante, principalmente de los socios mayor de edad, permitiendo mediante las disposiciones testamentarias oportunas, repartir a su libre albedrío el patrimonio industrial y el patrimonio inmobiliario entre sus herederos, al estar cada uno de ellos englobado en la respectiva sociedad holding, facilitar posteriores operaciones de fusión o de adquisición de compañías, dependiendo de si las mismas se dedican a la actividad industrial o a la actividad inmobiliaria, así como la entrada de nuevos socios, que estén interesados en participar en la línea de negocio industrial o en el negocio inmobiliario, facilitar la gestión de ambas ramas de negocio, al estar participadas íntegramente y gestionadas cada una de las sociedades con actividad industrial por una Sociedad Holding y cada una de las sociedades con actividad inmobiliaria por la otra Sociedad Holding que se constituirá con la operación proyectada y facilitar la toma de decisiones en el seno de cada sociedad Holding al afectar a un sector único de actividad y sus necesidades o políticas de inversión o expansión. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 9, 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Y por último el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, establece que estarán exentas: “La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea”.
Por tanto, conforme a la normativa expuesta pueden darse dos posibilidades:
Primera: Que la operación planteada tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2004), apartado 1, letra c) de su artículo 83, relativo a las definiciones de las operaciones del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores.
Dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Segunda: Que la operación planteada no tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo caso no será de aplicación el supuesto de no sujeción del artículo 19.2, lo cual no implica la tributación por la modalidad de operaciones societarias, dado que de resultar sujeta la operación en virtud del apartado 1 del artículo 19 por el concepto de constitución de sociedad o ampliación de capital, entraría en juego la exención prevista en el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que declara exentas dichas operaciones.
Por otro lado, procede examinar si la operación planteada pudiera estar incluida en alguno de los supuestos del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), que ha modificado sustancialmente su contenido.
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores”.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
De la aplicación de la regla especial antes vista al supuesto de escisión parcial que ahora se examina resulta lo siguiente:
En cuanto a las participaciones del capital de la nueva sociedad holding beneficiaria de la escisión que se atribuyen a los socios de la consultante (el grupo familiar) en proporción a sus respectivas participaciones, se trata de acciones emitidas en el mercado primario y no en el mercado secundario como exige el citado artículo 108.2 de la LMV, que, por tanto, no será de aplicación, salvo que, de conformidad al apartado c) del segundo párrafo del citado precepto, se procediese a la transmisión de los valores que hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles antes de que hubiera transcurrido el plazo de tres años entre la fecha de aportación y la de transmisión.
Respecto a las participaciones en el capital social de las dos sociedades inmobiliarias, eslovaca y española, que confieren la mayoría del capital social de estas y que se transmiten por la consultante a la nueva sociedad holding, aquí si se produce una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, pero, sin embargo, no concurren el resto de las condiciones exigidas en cualquiera de los tres incisos –a), b) c)– del apartado 2 del artículo 108 de la LMV, dado que, aun estando el activo de las dos entidades inmobiliarias formado en al menos al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España, dichos bienes están afectos a la actividad empresarial de la entidad, de conformidad con la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del referido impuesto que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.2.1º c) y 96.2
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 19, 21 y 45