Las cantidades que la adjudicataria debe pagar a entidades públicas locales por una concesión administrativa no están sujetas al IVA conforme al artículo 7.9 LIVA, salvo que la concesión recaiga sobre cesión de dominio público portuario, inmuebles/instalaciones aeroportuarias, infraestructuras ferroviarias o autorizaciones para prestación de servicios en ámbito portuario. La facturación de estas cantidades debe reflejar la exención correspondiente. La sujeción dependerá de que la operación constituya efectivamente una concesión administrativa (caracterizada por la conservación de potestades de control por la Administración) y no una prestación de servicios empresarial ordinaria.
Hechos
La entidad consultante ha resultado adjudicataria por entidades públicas locales de tres concesiones de aguas con destino al aprovechamiento industrial conviniendo con estas la ocupación de terrenos públicos o comunales necesarios para la construcción y explotación del aprovechamiento a cambio de una cantidad a abonar anualmente.
Cuestión planteada
1.- Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la cantidad que la empresa adjudicataria consultante debe pagar a las entidades públicas locales.
2.- Facturación.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que "Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
A tales efectos, el artículo 5 de la misma Ley dispone que se considerarán empresarios o profesionales quienes realicen actividades empresariales o profesionales, definiéndose estas últimas como aquellas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.
2.- Por otro lado el artículo 7, número 9º de la Ley 37/1992, declara que no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido “las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.”
La concesión administrativa es un negocio jurídico público en virtud del cual las administraciones públicas conceden a los particulares la explotación de una parcela de actuación originariamente pública, bien cediendo la explotación de bienes de dominio público o bien cediendo la gestión de servicios públicos. La característica fundamental de esta institución reside en que la Administración pública concedente conserva en todo momento potestades de control, que le permiten asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento jurídico; corolario de estas potestades de la Administración pública, es el derecho a la reversión de los bienes una vez concluida la concesión.
En la medida en que el objeto explotado en estas instituciones tiene la naturaleza de servicio público y lo que se concede es la autorización o licencia para su explotación, la Ley declara la no sujeción al tributo, aunque la contraprestación que se debe satisfacer tenga la naturaleza de precio público.
3.- En virtud de lo dispuesto en el apartado anterior de la presente contestación, la ocupación de los terrenos públicos o comunales a que se refiere el escrito de consulta presentado no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando la misma se efectúe mediante el otorgamiento de una concesión o autorización administrativa por tener dichos terrenos la consideración de bienes de dominio público.
A este respecto, el informe, de fecha 14 de septiembre de 2015, de la Abogacía del Estado, de la Secretaría de Estado de Hacienda, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, evacuado a petición de este Centro Directivo, señala lo siguiente:
“(…) La cuestión objeto de informe consiste en si la autorización para la ocupación temporal de los terrenos de propiedad municipal documentada en los convenios suscritos con las entidades locales tiene la naturaleza de arrendamiento sujeto a Derecho privado o si, por el contrario, ha de considerarse un supuesto de concesión administrativa sujeto a Derecho público.
(…)
Debe aclararse en primer lugar que de los antecedentes remitidos no es posible conocer con exactitud cuál es la naturaleza jurídica de los concretos terrenos ocupados, pues los mismos no se encuentran identificados en los convenios, ni en el expediente remitido consta el registro del inventario de las entidades locales.
Para la elaboración del presente informe se parte de la hipótesis de que los terrenos constan en el inventario de las entidades locales afectadas con la condición de “dominio público” o “comunal”, tal y como parece deducirse de la estipulación primera que figura en los distintos convenios: “El Ayuntamiento de… autoriza expresamente a la empresa… la ocupación de los terrenos públicos o comunales necesarios para la construcción y explotación del aprovechamiento de aguas de la Central…” (en catalán en el texto remitido). En todo caso, si alguno de los terrenos a que se refieren los distintos convenios tuviera naturaleza patrimonial, entonces en cuanto a ellos la naturaleza de la contraprestación pactada tiene carácter privado, sujeta a las normas civiles del arrendamiento de terrenos rústicos, como se verá en el punto III de este escrito.
(…)
En conclusión
(…)
2º Las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Ebro por las que se otorgan las respectivas concesiones de aguas y la declaración de utilidad pública de las obras necesarias para su ejecución no suponen la desafectación automática de los bienes, puesto que únicamente se decreta la necesidad de su ocupación temporal, no modificando el carácter de dominio público de los terrenos que se ocupen, según se señala en la propia resolución.
3º Por lo tanto, los convenios firmados con las distintas entidades locales por los cuales se autoriza a las sociedades concesionarias la ocupación de los terrenos necesarios por la ejecución de las obras a que se refieren las distintas resoluciones que otorgan la concesión de aguas, dan lugar a una concesión administrativa para la ocupación de los terrenos de dominio público o comunales, sujeto a normas de Derecho público y no a un derecho de arrendamiento sujeto a las normas de Derecho privado.
4º En caso de que parte de los terrenos a que se refieren los convenios fueran patrimoniales, será la entidad local firmante del convenio quien, en virtud de su potestad de interpretación, habrá de determinar qué parte del precio se corresponde con la cesión de uso de los bienes de dominio público y qué parte se corresponde con el precio del arrendamiento de los bienes patrimoniales.
(…).”.
En virtud de lo anterior, de acuerdo con la información disponible, parece que cabe calificar como concesión administrativa la ocupación de los terrenos a que se refiere el escrito de consulta presentado.
Por consiguiente, no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la concesión administrativa objeto de consulta, para la ocupación de los terrenos, no debiendo repercutirse el Impuesto sobre el Valor Añadido, por las entidades públicas locales, sobre la cantidad que deba abonar anualmente la consultante.
4.- El artículo 164, apartado uno, número 3º, de la Ley 37/1992 dispone que sin perjuicio de lo establecido en el Título anterior de dicha Ley, los sujetos pasivos del Impuesto estarán obligados, con los requisitos, límites y condiciones que se determinen reglamentariamente, a: “3º. Expedir y entregar factura de todas sus operaciones, ajustada a lo que se determine reglamentariamente.”.
El desarrollo reglamentario de dicho precepto se ha llevado a cabo por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (BOE del 1 de diciembre), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.
El artículo 2.1 del citado Reglamento establece la obligación de expedir factura por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los empresarios o profesionales realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, sin más excepciones que las establecidas en el propio Reglamento, entre las que no se encuentran las operaciones objeto de consulta.
No obstante lo anterior, es criterio de este Centro Directivo que en los supuestos, como en el planteado en el escrito de consulta, el sujeto que realiza la operación es una entidad pública local y, puesto que se trata de una concesión administrativa que no se produce en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, hay que concluir que no es preceptiva la expedición de factura la efecto.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5 y 7-9º-