El régimen fiscal especial del canje de valores (art. 83.5 TRLIS) es aplicable únicamente respecto de la aportación de participaciones en la entidad A, ya que solo en ese supuesto la entidad consultante adquirirá la mayoría de derechos de voto (100%). Para las entidades B y C, la consulta no precisa si la operación resultará en mayoría de derechos de voto a favor de la consultante; en tanto que no conste fehacientemente tal requisito constitutivo, no se acrede el cumplimiento del elemento definitorio del canje (art. 83.5 TRLIS), quedando las aportaciones fuera del régimen especial y sometidas al régimen ordinario de plusvalías/minusvalías según corresponda. La aplicación del régimen a la aportación de A está además condicionada al cumplimiento de los requisitos de residencia (art. 87.1.a TRLIS) y de mantenimiento de participaciones (art. 87.1.b TRLIS).
Hechos
La entidad consultante tiene como objeto social la tenencia de acciones de la entidad A, o de cualquiera de las sociedades de su grupo. La entidad A tiene por objeto social el asesoramiento en materias financieras, incluyendo inversiones relacionadas con el extranjero, bien sean españolas en el extranjero o extranjeras en España.
Con fecha febrero de 2014, la entidad consultante compró a la entidad X el 50% del capital social de la entidad A, pasando a ostentar el 73,60% del capital social de esta entidad. Además de esta participación, la entidad consultante ostenta los siguientes porcentajes de empresas:
-El 29,06% del capital social de la entidad B.
-El 36,64% de la entidad C.
-El 30% de la entidad D.
-El 35,50% de la entidad E.
-El 35,50% de la entidad F.
-El 51% del capital social de cada una de las entidades G y H.
La entidad consultante está integrada al 100% por Socios Profesionales de las distintas empresas que conforman el Grupo.
Se plantea realizar un proceso de reestructuración consistente en la consolidación en la entidad A de los servicios de consultoría y asesoramiento, manteniendo aquellas filiales imprescindibles por exigencias normativas, por razones operativas relevantes o por estrategia de internacionalización. Para poder acometer esta reestructuración de forma ágil y sin trabas administrativas o legales, los consultantes desean llevar a cabo las siguientes operaciones:
1º) Una operación de canje de acciones de las entidades, A, B y C propiedad de socios (personas físicas y jurídicas) por participaciones en la entidad consultante.
2º) Una operación de fusión inversa en la que A absorba a la entidad consultante.
3º) Una operación de fusión por absorción en la que la entidad A absorba a las entidades B, F e I (esta última participada al 100% por la entidad B). Tras las fusión inversa mencionada, la entidad A ostentaría el 100% de las entidades B, F e I, y se llevaría a cabo una fusión por absorción de empresas íntegramente participadas. En la operación proyectada existe un único socio que participa al 100% en todas las sociedades participantes en la fusión por lo que no sería necesario ampliación de capital ni ecuación de canje.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Tener una estructura organizativa centralizada en aras a obtener una mayor simplificación y racionalización de la actividad económica para evitar la ineficacia en términos de gestión de costes de imagen frente a terceros.
-Aunar en un mismo sujeto los derechos económicos y políticos inherentes a las participaciones poseídas en otras sociedades, implementando una política directiva única para todas las empresas y evitar duplicidades administrativas y jurídicas en relación con el funcionamiento ordinario de las compañías, mejorando la gestión de las compañías al ser atribuida a un único órgano.
-Incrementar la eficiencia en la toma de decisiones.
-Facilitar la operación de reestructuración al poder realizar toda la operativa de fusión con el régimen simplificado de fusión que supone un ahorro significativo de costes y de tiempo.
-Afianzar a la entidad A como entidad holding lo que permitiría desarrollar una dirección estratégica única con el consiguiente abaratamiento de costes y una gestión más eficaz.
-Evitar mantener personalidades jurídicas independientes, y con ello duplicidades innecesarias para su gestión y administración.
-Evitar ineficiencias en la gestión ordinaria de las empresas, incurriéndose en costes implícitos o explícitos evitables si se simplifica su estructura.
-Unificar la toma de decisiones, ya que dada la diversidad de órganos de gobierno existentes en el Grupo, cada vez resulta más complicada y difícil, así como la carga administrativa y legal que ello supone.
-Evitar duplicidades de tareas que con la simplificación de la estructura podrían reducirse significativamente.
-Reducir costes notariales y de registros, y eliminar duplicidades en los órganos.
-Centralizar la participación de los socios, integrar los patrimonios de las distintas entidades y así, agilizar y rentabilizar su estructura de gestión, acudiendo a economías de escala, facilitar la asignación de recursos y simplificar la administración y control de su negocio.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Contestación
1º) En primer lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual varias personas físicas y jurídicas procederán a aportar sus participaciones en las entidades A, B y C a la entidad consultante.
A) Hay que señalar que hay que distinguir las aportaciones de la entidad A, puesto que la entidad consultante como consecuencia de dicha aportación ostentará la mayoría de los derechos de voto de la entidad A (el 100%), pero no se precisa si como consecuencia de la citada operación ostentará la mayoría de los derechos de voto de las entidades B y C. En la actualidad, la entidad consultante participa en el 29,06% de la entidad B y en el 36,64% de la entidad C.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra (la entidad A en un 100% y en su caso, la mayoría de los derechos de voto de las entidades B y C) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
B) Si como consecuencia de las aportaciones mencionadas por parte de las personas físicas y jurídicas, la entidad consultante no obtuviera la mayoría de los derechos de voto de las entidades B y C, hay que precisar que podría tratarse de una operación de aportación no dineraria especial.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
En relación a las aportaciones realizadas, se podrá aplicar el régimen especial en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 94.1 del TRLIS. Hay que distinguir si la aportación se efectúa por personas físicas o jurídicas.
Si se realiza por personas jurídicas una vez realizadas las aportaciones no dinerarias deben participar en al menos el 5% de los fondos propios de la sociedad que recibe la aportación (la entidad consultante que es residente en territorio español). En la medida en que se cumplan todos estos requisitos será de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Si la aportación se realiza por personas físicas además de los requisitos mencionados, una vez realizada la aportación la persona física debe participar en al menos el 5% de la sociedad consultante que recibe la aportación y se deben cumplir los requisitos establecidos en el apartado c) del artículo 94 del TRLIS. Entre otros, que las aportaciones realizadas representen al menos un 5% de los fondos propios de la entidad y se posean de manera ininterrumpida por los aportantes durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación. En la medida en que se cumplan todos estos requisitos será de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2º) Operación de fusión inversa en virtud de la cual la entidad A absorberá a la entidad consultante.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(...).”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
3º) Finalmente, se plantea realizar una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad A absorba a las entidades B, F e I.
En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si a la operación mencionada en el escrito de consulta se le puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de tener una estructura organizativa centralizada en aras a conseguir una mayor simplificación y racionalización de la actividad económica para evitar la ineficacia en términos de gestión, de costes y de imagen frente a terceros, aprovechar las sinergias y las economías de escala en especial las relativas al ahorro de costes fijos, permitiendo así el aprovechamiento conjunto de recursos, aunar en un mismo sujeto los derechos económicos y políticos inherentes a las participaciones poseídas en otras sociedades, implementar una política directiva única para todas las empresas evitando duplicidades administrativas y jurídicas en relación con el funcionamiento ordinario de las compañías, mejorar la gestión de las compañías al ser atribuida a un único órgano, incrementar la eficiencia en la toma de decisiones, facilitar la operación de reestructuración al poder realizar toda la operativa de fusión con el régimen simplificado de fusión lo que supondrá un ahorro significativo de costes y de tiempo y afianzar a la entidad A como entidad holding lo que permitirá desarrollar una dirección estratégica única con el consiguiente abaratamiento de costes y una gestión más eficaz. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a) y c), 83.5, 87.1, 94 y 96.2