La aportación de participaciones por personas físicas a una NewCo no constituye "canje de valores" conforme al artículo 83.5 TRLIS (que requiere adquisición de mayoría de derechos de voto a cambio de valores de la adquirente). La operación tampoco encaja en fusión, escisión ni aportación de activos del capítulo VIII. Por consiguiente, no resulta aplicable el régimen fiscal especial del TRLIS, siendo gravable la plusvalía en IRPF conforme a las reglas generales (ganancia patrimonial, retención del 19-21% si residente/UE con valores españoles).
Hechos
Las personas físicas G y M son titulares (cada una con un porcentaje de participación del 50%) del 100% del capital social de la sociedad consultante. Esta sociedad tiene domicilio legal y fiscal en España, y se dedica a la prestación de servicios para la realización de toda clase de estudios, asesoramientos, gestiones y proyectos relativos a la viabilidad, organización y desarrollo de todo tipo de empresas, y en especial la ingeniería de planificación, estudio y proyecto de todo tipo de instalaciones, sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicaciones, incluyendo el control y verificación de la calidad de componentes tanto de software como de hardware, su fabricación, ensamblado, instalación, comercialización, venta, distribución y entrega de los productos mencionados.
Como consecuencia de las operaciones propuestas no se van a generar fondos de comercio deducibles, ni ningún otro posible incentivo fiscal.
Las personas físicas consultantes se están planteando la posibilidad de iniciar un proceso de reestructuración patrimonial consistente en:
-Las personas físicas pretenden constituir una sociedad de nueva creación "NewCo 1" desde la que gestionarán y operarán en todas las actividades empresariales que desarrollen conjuntamente ( en una participación del 50% de cada uno de los socios) de forma centralizada. Esta sociedad funcionará como vehículo de las inversiones comunes, presentes y futuras, de ambos socios.
-Posteriormente, tienen intención de aportar, cada uno de ellos, la participación en la entidad B de que son titulares, a la sociedad NewCo 1.
-Asimismo, las personas físicas pretenden constituir otras dos nuevas sociedades participadas al 100% por cada uno de ellos, NewCo 2 y NewCo 3, desde las cuales realizarán individualmente inversiones empresariales en los distintos sectores en los que cada uno de los socios puedan tener fijados sus intereses futuros.
-A los sociedades mencionadas, se tiene intención de aportar el 50% que cada uno de los socios posee en la sociedad NewCo 1.
Las entidades beneficiarias de las dos aportaciones no dinerarias descritas serán residentes en territorio español, y una vez realizada la aportación de reestructuración, los socios participarán en los fondos propios de las entidades beneficiarias en un porcentaje igual o superior al 5%.
Las participaciones sociales aportadas en ambas aportaciones no dinerarias representarán al menos un 5% de los fondos propios de la entidad, habiendo sido poseída dicha participación de forma ininterrumpida por los aportantes durante el año anterior a la fecha en que se formalizará la aportación no dineraria.
Ninguna de las sociedades de nueva creación tendrá como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio. Asimismo, tampoco le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico ni el de uniones temporales de empresas.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir una dirección y gestión profesional y unificada en relación con las distintas actividades desarrolladas por las sociedades del grupo empresarial, consiguiendo una mejor coordinación y complemento de actividades, distinguiendo entre las actividades que ambos socios personas físicas realizan en común, de aquellas otras de las que puedan resultar titulares a nivel individual.
-Crear una estructura adecuada a las diferentes inquietudes empresariales de los socios, que permita canalizar futuras inversiones, a la vista de los diferentes esquemas de inversión que puedan tener los socios personas físicas, permitiendo una mayor eficacia en la gestión de sus recursos, mejorando la capacidad comercial, de administración y de negociación frente a terceros, incrementando así las posibilidades de obtención de recursos financieros.
-Permitir a cada inversor una diversificación de riesgos y una especialización inversora de las entidades y de los activos integrantes de las mismas, simplificándose además las tareas administrativas y de gestión.
-Centralizar, concentrar, reorganizar y reestructurar la gestión, administración, planificación y toma de decisiones, agilizando y simplificando el proceso de toma de decisiones al encontrarse concentradas todas las actividades empresariales de las personas físicas, tanto en relación con las participaciones que serían objeto de aportación como con las nuevas inversiones que se efectuasen en el futuro.
-La agrupación, en varias sociedades, de la dirección de las nuevas inversiones, permitirá mejorar la gestión de la actividad, optimizando el funcionamiento de cada tipo de actividad, y en consecuencia, se logrará potenciar la imagen exterior de las actividades empresariales realizadas, dotando a las sociedades de mayores fuentes de financiación, de modo que su gestión sea mucho más eficaz al conseguirse una mayor especialización.
-Mejorar la imagen frente a terceros, mejorando la capacidad comercial, de administración y de negociación frente a terceros, por cuanto se facilitaría la planificación y toma de decisiones.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Contestación
1º) En primer lugar, las personas físicas consultantes pretenden aportar cada uno de ellos (50% cada uno) la participación en la entidad consultante de que son titulares, a la sociedad de nueva creación NewCo 1.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante en un 100%) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2º) En segundo lugar, las personas físicas G y M tienen intención de aportar el 50% que cada uno ostenta en la sociedad NewCo 1 a las entidades NewCo 2 y NewCo 3, respectivamente.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el supuesto concreto planteado, las personas físicas aportantes G y M ostentarán en las sociedades de nueva creación NewCo 2 y NewCo 3 más del 5% de su capital social.
En lo que se refiere a que las participaciones aportadas hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación, puede señalarse lo siguiente:
Las participaciones aportadas han sido recibidas por los aportantes a través de una operación de canje de valores. En el supuesto de que a dicha operación le hubiera resultado de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, el artículo 87.3 del TRLIS establece que:
“3. (…)
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De acuerdo con este precepto, los valores recibidos por cada persona física conservarán la fecha de adquisición de los entregados. De la información facilitada en el escrito de consulta puede desprenderse que los valores que las personas físicas entregarían en el canje de valores correspondientes a la sociedad consultante se han poseído durante período superior a un año. En consecuencia, este requisito se entiende cumplido para cada uno de ellos.
Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que las personas físicas G y M aportarán a dos sociedades de nueva creación residentes en España, una participación representativa superior al 5% del capital de la sociedad NewCo 1 (en concreto el 50%), por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones mencionadas se realizan con la finalidad de conseguir una dirección y gestión profesional y unificada en relación con las distintas actividades desarrolladas por las sociedades del grupo empresarial, crear una estructura adecuada a las diferentes inquietudes empresariales de los socios que permita canalizar futuras inversiones, permitir a cada inversor la diversificación de los riesgos y una especialización inversora de las entidades y de los activos integrantes de las mismas, centralizar, concentrar, reorganizar y reestructurar la gestión, administración, planificación y toma de decisiones agilizando y simplificando el proceso de toma de decisiones, mejorar la gestión de la actividad optimizando el funcionamiento de cada tipo de actividad potenciando la imagen exterior de las actividades empresariales realizadas, dotar a las sociedades de mayores fuentes de financiación y mejorar la imagen de las sociedades frente a terceros mejorando su capacidad comercial, de administración y de negociación frente a terceros por cuanto se facilitaría la planificación y la toma de decisiones. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.5, 87.1, 94 y 96.2