Los contratos de swap de materias primas energéticas estructurados como permuta financiera con liquidación por diferencias constituyen instrumentos financieros derivados conforme a la Directiva 2014/65/UE. La liquidación de diferencias entre precio fijo y variable genera pagos de dinero a título de contraprestación, exentos de IVA por aplicación del artículo 7.12º de la LIVA, sin que la operación genere sujeción al tributo independientemente de la estructura contractual empleada.
Hechos
La sociedad ha firmado un contrato de swap de energía y materias primas con otra entidad establecida en territorio de aplicación del Impuesto con el objeto de reducir los riesgos de fluctuación del precio de la energía o materias primas. La liquidación del contrato se realizará por diferencias mediante la entrega de dinero o, de común acuerdo entre las partes, mediante entrega del subyacente físico (energía o gas).
Cuestión planteada
1) Sujeción y, en su caso, exención de la liquidación del contrato swap por diferencias del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- La primera cuestión planteada por la consultante se refiere a la naturaleza de la operación de permuta financiera denominada “Contrato Marco de Swaps de Energía y Materias Primas Energéticas”.
Un contrato de swap puede definirse como un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida, es por tanto un contrato de permuta financiera, por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras.
El tipo de swap objeto de consulta es el de materias primas, mediante el cual se intercambian flujos de intereses que dependerán del precio de un subyacente que en este caso será una materia prima (energía o gas): el resultado final es que el consumidor de la materia prima obtiene un precio garantizado durante un periodo de tiempo específico mientras que la otra parte realiza pagos a precio de mercado. Por lo general, los swaps de materias primas se liquidan por diferencias si bien cabe que se estipule la entrega física en el contrato.
En efecto, de la descripción de los hechos que se hace en el escrito de consulta resulta que la entidad consultante firma un contrato de permuta financiera o swap por el que una parte pagará un importe fijo y la otra parte un importe variable. De esta forma se consigue que el cliente pague el precio fijo siendo la liquidación que la otra parte realiza a la consultante la diferencia entre el precio establecido por dicha fórmula y el precio fijo fijado al cliente.
Por tanto, en dicho contrato se produce una liquidación de diferencias entre un precio fijo, precio de referencia pactado con los clientes, y un precio variable, fijado por la aplicación de la fórmula variable.
2.- En relación con la posible sujeción de estos contratos al Impuesto sobre el Valor Añadido derivado de los pagos derivados de las liquidaciones inherentes a los mismos, debe señalarse que el artículo 7.12º de la Ley 37/1992 señala que no estarán sujetas al Impuesto:
“12º Las entregas de dinero a título de contraprestación o pago.”.
El análisis de la naturaleza de estos contratos debe realizarse a la luz de lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.
El artículo 4, apartado 1, puntos 15 y 16 de dicha Directiva contiene las siguientes definiciones:
“15) «instrumento financiero» : los instrumentos especificados en el anexo I, sección C;
16) «contratos de derivados energéticos de la sección C, punto 6»: opciones, futuros, swaps y cualesquiera otros contratos de derivados enumerados en la sección C, punto 6, del anexo I, que se refieran a carbón o petróleo, se negocien en un SOC y deban ser liquidados en especie;”.
El Anexo I, en su Sección C, indica como instrumentos financieros:
“5) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), contratos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato.
6) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física, siempre que se negocien en un mercado regulado o un SMN o un SOC, excepto por lo que respecta a los productos energéticos al por mayor que se negocien en un SOC y deban liquidarse mediante entrega física.
7) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) acuerdos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 de la presente sección y no destinados a fines comerciales, que presenten las características de otros instrumentos financieros derivados.”.
De todo ello puede concluirse que la naturaleza de un contrato de permuta financiera relacionado con materias primas es un servicio de inversión en los términos de la Directiva. En efecto, de la propia naturaleza del contrato de permuta financiera se puede deducir que no se trata de la mera entrega de dinero como contraprestación o pago, sino que se trata de un servicio de inversión.
El análisis de la naturaleza de este tipo de contratos por este Centro directivo se ha realizado a través de diversos pronunciamientos entre los que destacamos: el recaído en fecha de 25 de julio de 1995, en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos, la contestación no vinculante de 27 de febrero de 2006, consulta número 0007-06, evacuada en relación con el mercado de contratos de futuros sobre aceite de oliva y la contestación vinculante de 15 de julio de 2010, número V1619-10, en relación con un contrato de Swaps sobre gas.
De esta forma, los criterios que deben seguirse para determinar si estos contratos de permuta tienen naturaleza financiera o no financiera se determinan en función de si la liquidación del contrato a su vencimiento dará lugar a la entrega del subyacente que constituye su objeto, esto es, entregas de energía o materias primas energéticas.
Será, por tanto, relevante conocer si el objeto de estos contratos derivado de sus propias condiciones y cláusulas contractuales supondrá a su vencimiento una efectiva realización del contrato de compraventa del subyacente sobre el que recaen. En el caso de que el subyacente entregado sea una materia prima dicha operación estará sujeta al Impuesto por el Valor Añadido.
Por el contrario, si el subyacente tiene naturaleza financiera pues su objeto es únicamente servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio, se trata en definitiva de una operación de cobertura de riesgo mediante un contrato de permuta financiera.
En consecuencia, cuando el subyacente sea financiero pues el objeto del contrato es simplemente asegurar y protegerse de las fluctuaciones del precio, como parece derivarse del contrato aportado, los contratos de permuta tendrán la consideración de prestación de servicios, constituyendo una operación puramente financiera, pues de los mismos no se deriva la intención de comprar una materia prima sino el hacerlo a un precio determinado.
3.- Una vez concluida la sujeción de ese servicio, se cuestiona la posible exención de dicho contrato de swap o permuta financiera.
El artículo 20.uno.18º de la Ley del Impuesto establece la exención de determinadas operaciones atendiendo a su carácter financiero. El apartado d) establece la exención de:
“Las demás operaciones, incluida la gestión, re lati vas a préstamos o créditos efectuadas por quienes los concedie ron en todo o en parte.
La exención no alcanza a los servicios presta dos a los de más prestamistas en los préstamos sindicados.
En todo caso, estarán exentas las operaciones de permuta fi nanciera.”.
Por tanto, los contratos de swap en los que las partes no tienen la intención de realizar una entrega o adquisición de materias primas en fecha futura, tendrán la consideración, como ya se ha señalado, de prestación de servicios de carácter financiero, sujetas al Impuesto siempre que se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto, pero que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.uno.18º de la Ley 37/1992, estarán exentas del mismo.
4.- Por otra parte, el consultante se cuestiona si la operación debe incluirse en la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido. En este sentido el artículo 78 de la Ley 37/1992 señala que la base imponible es el importe de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas.
De acuerdo con lo señalado en el apartado 2 de esta contestación las operaciones de permuta financiera son operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido por lo que las mismas deberán ser objeto de cuantificación.
En relación con la cuantificación de la base imponible de estas operaciones es preciso tener en cuenta la resolución de 18 de junio de 2015 del Tribunal Económico Administrativo Central que concluyo lo siguiente:
“Así, desde el punto de vista de este Tribunal Económico-Administrativo Central, lo pertinente en este caso es determinar operación por operación cuál ha sido la retribución obtenida por el empresario o profesional, en este caso la entidad reclamante. Así, si la liquidación (o diferencia) de una determinada operación con derivados financieros arroja saldo positivo, esta cantidad deberá formar parte del denominador de la prorrata.
En el caso de que el saldo sea negativo, entonces no será computable en la misma. En este sentido hay que señalar que en una misma operación con derivados financieros se pueden producir tanto anotaciones positivas como negativas cuando se realicen liquidaciones periódicas. En estos casos, el importe de la diferencia y, por tanto, el computable en el denominador de la prorrata será la suma (o compensación) de las anotaciones positivas o negativas que se hayan puesto de manifiesto en dicha específica operación en las liquidaciones periódicas, siempre que este saldo resulte positivo. Si resulta negativo es evidente que no habrá de computarse en la prorrata.”.
Esta doctrina ha sido recientemente confirmada por la sentencia de 18 de mayo de 2020 del Tribunal Supremo.
En este sentido, en su Fundamento Jurídico 5º, el Tribunal Supremo aborda la determinación de la base imponible en los productos derivados, en particular, en los contratos de swaps, indicando lo siguiente:
“Abordaremos ahora la segunda cuestión de interés relacionada con la anterior, a saber, determinar cómo debe calcularse la retribución de este tipo de operaciones a efectos de su inclusión en el denominador de la prorrata.
Ya se ha dicho en las operaciones controvertidas las liquidaciones se producen por diferencias, de manera que el resultado de las mismas se anota en cuentas de ingresos y gastos, en función de que la diferencia sea positiva o negativa. Dichas cuentas recogen la globalidad de las diferencias producidas para todos los contratos de derivados financieros que la entidad negocia.
De los acuerdos de liquidación se deriva que la sociedad, para el cómputo de la prorrata de deducción, ha minorando el denominador mediante la compensación de las plusvalías obtenidas por la liquidación de unas operaciones financieras (de SWAP/IRS) con las minusvalías generadas por la liquidación de otras operaciones financieras (de SWAP/IRS) distintas. Por tanto, hay determinadas operaciones con estos derivados financieros que generan plusvalía para la entidad (diferencia positiva) y que deben ser incluidas en el denominador dela prorrata y hay otras operaciones con derivados financieros del mismo tipo, pero distintos, que generan minusvalía (diferencia negativa).
Según refleja la resolución del TEAC, con transcripción de los datos obrantes en la Diligencia 38, que no son cuestionados, resulta una diferencia relevante para el cálculo de la prorrata aplicando el criterio de no compensación. Los resultados positivos y negativos por ejercicio y tipo de derivado constan en la diligencia 38, citada.
La Inspección incluye en el denominador de la prorrata la totalidad del saldo de las liquidaciones pagadas, porque considera que es el importe de las plusvalías, esto es, el de la contraprestación obtenida por la realización de las operaciones. Con este razonamiento se considera que el saldo de las cuentas de gastos no puede ser incluido porque representa minusvalías que, por su carácter negativo, no pueden ser tenidas en cuenta como contraprestación porque carecen de dicha naturaleza.
La postura de la recurrente, por el contrario, es que únicamente puede ser considerado como base imponible el resultado neto obtenido, teniendo en consideración ambos saldos, el de las cuentas de ingresos y el de las cuentas de gastos, previa compensación de los mismos.
Con tal planteamiento, se produciría el resulta de asimilar el concepto "volumen de operaciones" que es el relevante para el cálculo de la prorrata, con el de "resultado de las operaciones" que será relevante para otras figuras impositivas (impuesto de sociedades) pero no para el cálculo de la prorrata. Debe atenderse, como resulta evidente, al volumen de operaciones, criterio que, de forma más exacta, permite calcular el porcentaje de deducción aplicable, pues lo será en la misma proporción que el volumen de operaciones que realiza la entidad que devengue IVA.
Por otra parte, el importe a incluir en la prorrata no puede depender del hecho de que, en las operaciones con SWAP/IRS derivados, la entidad haya, a su vez, contratado un derivado espejo con un tercero. Si la entidad con el derivado primero obtiene un beneficio, tendrá una pérdida con el segundo puesto que es espejo del mismo; ,y si con el primero obtiene una pérdida, con el segundo obtendrá un beneficio. Pero tales beneficios y pérdidas incidirán en el rendimiento neto de la operación globalmente considerada, pero no en el importe definido como "volumen de operaciones" a efectos del cálculo de la prorrata.
En este caso la operación relevante a efectos de la prorrata del IVA para la reclamante es la contratación que hace su cliente de la permuta financiera, operación que generará una plusvalía o una minusvalía, que coincidirá con la cantidad a trasladar al denominador si se trata de una plusvalía, siendo de cero euros la inclusión en el denominador si se trata de una minusvalía.”.
De acuerdo con lo anterior, la base imponible de dichos productos derivados vendrá determinada por la plusvalía que, en su caso, se obtenga por dicho producto.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 20-uno-18,