La operación de escisión no se acoge al régimen especial fusiones-escisiones del IS (capítulo VII, título VII LIRPF) por aplicarse al consultante la condición de no residente; conforme al artículo 13 del CDI hispano-luxemburgués, la ganancia patrimonial derivada de la escisión queda sujeta a imposición en España si la participación enajenada corresponde a una sociedad cuyo activo está integrado principalmente por bienes inmuebles españoles, descartándose la exclusión por ausencia de establecimiento permanente. La validez económica de los motivos carece de relevancia en este contexto, al operar restricciones convencionales sobre la potestad tributaria.
Hechos
La entidad consultante (L) es una sociedad residente en Luxemburgo, enteramente participada por cuatro personas físicas residentes en España, cuyo objeto social consiste en la compra, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios nacionales y extranjeros, así como la administración, dirección, control y desarrollo de dichas participaciones.
L participa en las sociedades españolas E1 (26%), E2 (49%) y E3 (70%). Las sociedades E1 y E2 desarrollan actividades inmobiliarias en España y Portugal. Por su parte, E3 desarrolla una actividad industrial en el sector de aceites y grasas.
El capital social de L se encuentra representado por dos clases de acciones (A y B). Las acciones de clase A están vinculadas a la evolución y al retorno de determinados activos (en concreto de las participaciones en E1, E2 y de otra compañía norteamericana del sector sanitario), mientras que las acciones de tipo B están vinculadas a la evolución y al retorno de las participaciones en E3. Así, únicamente los titulares de las acciones vinculadas al activo que genera reservas, tendrían derecho a percibir el dividendo correspondiente a las mismas. La documentación adjunta al escrito de consulta afirma que cada acción genera un derecho de voto, y que todas las acciones generan los mismos derechos, salvo que se disponga lo contrario.
Se plantean llevar a cabo una escisión total de la entidad consultante, en virtud de la cual, el patrimonio de L se escindiría en dos bloques que se transmitirían a dos sociedades de nueva constitución (L1 y L2). Así, L1 recibiría las participaciones en E1 y E2, y L2 la participación en E3. Las participaciones de las nuevas sociedades se atribuirían a los socios de la entidad consultante en la misma proporción que mantienen en la actualidad en el capital social de L, atendiendo a las clases de acciones que poseen.
La operación se pretende realizar con objeto de separar la gestión y los riesgos inherentes al negocio inmobiliario y al negocio industrial, alcanzando un mejor control y protección del patrimonio empresarial correspondiente a cada negocio, así como adecuar la estructura corporativa del grupo a las previsiones estatutarias existentes en sede de la entidad consultante; permitiría alcanzar una política de inversiones específica para cada una de las nuevas sociedades holding en función de las necesidades de las sociedades participadas y obtener una estructura organizativa más racional, ordenada y flexible, lo cual permitiría aumentar la eficiencia operacional y funcional del grupo, así como la separación jurídica y de los medios materiales y humanos destinados a cada una de las actividades desarrolladas por el grupo; asimismo, permitiría la entrada de nuevos inversores que sólo estén interesados en participar en uno de los negocios del grupo.
Cuestión planteada
Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y si los motivos expuestos tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
Resulta de aplicación el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986 (BOE de 4 de agosto de 1987) y su Protocolo de modificación, hecho en Bruselas el 10 de noviembre de 2009 (BOE de 31 de mayo de 2010).
Dicho Convenio no se refiere específicamente a las operaciones de escisión de sociedades, por lo que sería de aplicación lo dispuesto en su artículo 3.2:
“Para la aplicación del Convenio por un Estado contratante, cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que se le atribuye por la legislación de este Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio.”
La normativa interna española aplicable, dada la condición de no residente del consultante, será el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la renta de no residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, (en adelante, TRLIRNR), cuyo artículo 13, en su apartado 3, se remite a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre de 2006) (en adelante, LIRPF), a los efectos de calificar los distintos conceptos de renta en función de su procedencia.
A su vez, el artículo 37.1.e) de la LIRPF, encuadra las operaciones de escisión societarias, a efectos de su calificación fiscal, como ganancias o pérdidas patrimoniales.
La potestad tributaria sobre las ganancias de capital está regulada en el artículo 13 del Convenio hispano – luxemburgués, que establece:
“1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.
Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones o derechos análogos en una sociedad cuyo activo está compuesto principalmente de bienes inmuebles sitos en un Estado contratante pueden someterse a imposición en este Estado.
2. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado contratante posea en el otro Estado contratante para la prestación de trabajos independientes, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación de este establecimiento permanente (solo o con el conjunto de la empresa) o de esta base fija, pueden someterse a imposición en este otro Estado.
3. Las ganancias derivadas de la enajenación de buques o aeronaves explotados en tráfico internacional, o de bienes muebles afectos a la explotación de estos buques o aeronaves, sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa.
4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida el transmitente.”
En cuanto a la tributación de la entidad consultante luxemburguesa, del escrito de consulta parece deducirse que E1 y E2 poseen bienes inmuebles sitos en España y en Portugal. Si el activo de las mismas estuviese principalmente constituido por bienes inmuebles sitos en España, la ganancia derivada de la escisión de la sociedad luxemburguesa podría ser objeto de tributación en España, de acuerdo con el artículo 13.1 del Convenio hispano-luxemburgués.
El artículo 13.1.i) del TRLIRNR establece que se entienden obtenidas en España y por tanto sujetas a tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las siguientes ganancias patrimoniales:
“(…) 3º. Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español. (…)”
En consecuencia, de acuerdo con la normativa interna española, la ganancia patrimonial obtenida por la consultante derivada de su escisión, en caso de que el activo de E1 y E2 estuviese compuesto principalmente por bienes inmuebles situados en España deberá tributar en España por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, sin que resulte de aplicación ninguna exención.
Tanto en el caso de que el activo de E1 y E2 no esté constituido principalmente por bienes inmuebles situados en España como en el caso de la ganancia derivada de la participación en E3, será de aplicación el artículo 13.4 del Convenio, anteriormente citado, por lo que dicha renta estará exenta en España.
En relación a la tributación de los socios de la entidad consultante, en virtud del artículo 13.4 del Convenio hispano-luxemburgués, la ganancia de capital obtenida por los socios, personas físicas residentes en España, como consecuencia de la escisión de la sociedad luxemburguesa, podrá estar sometida a tributación en España. Los citados socios tributarán en España por su renta mundial por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, correspondiéndole a España eliminar la doble imposición de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del citado Convenio.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el apartado 2.a) de la Disposición Derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre de 1998, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias se mantiene vigente después de la entrada en vigor del TRLIRNR. Dicho apartado establece:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español. (…)”
Por lo tanto, los regímenes previstos actualmente en el Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), son de aplicación en la medida que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en el mismo.
En concreto, el capítulo VII del título VII de la LIS regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2.1.a) de la LIS considera escisión la operación por la cual “Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”.
En este sentido, los artículos 69, y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76 de la LIS.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 76 de la LIS, señala que “En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad.”.
En el caso concreto planteado, cada uno de los socios personas físicas de la entidad escindida recibirán acciones en L1 en la misma proporción de acciones de clase A que actualmente poseen en la entidad consultante, y acciones en L2 en la misma proporción de acciones de clase B que poseen en L.
Para determinar si existe proporcionalidad o no en el caso consultado, debe tenerse en cuenta que la proporcionalidad requerida en el artículo 76.2.2º de la LIS implica que la estructura de participaciones en cada sociedad beneficiaria sea una reproducción de la estructura participativa de la sociedad escindida, lo que se traduce en que, en el supuesto de emitirse participaciones de distinto tipo, cada socio participe de manera proporcional en cada tipo de acciones. No obstante, puesto que en el caso que nos ocupa los derechos económicos de las acciones de clase A están exclusivamente relacionados con los activos que recibe L1, y los derechos económicos de las acciones de clase B con los activos recibidos por L2, la distribución de las participaciones de las entidades beneficiarias en la operación de escisión planteada puede considerarse proporcional en los términos dispuestos en el artículo 76.2.2º de la LIS.
Puesto que la operación descrita es una operación de escisión total proporcional, no será necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que a la operación de escisión total proyectada podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de separar la gestión y los riesgos inherentes al negocio inmobiliario y al negocio industrial, alcanzando un mejor control y protección del patrimonio empresarial correspondiente a cada negocio, así como adecuar la estructura corporativa del grupo a las previsiones estatutarias existentes en sede de la entidad consultante; permitiría alcanzar una política de inversiones específica para cada una de las nuevas sociedades holding en función de las necesidades de las sociedades participadas y obtener una estructura organizativa más racional, ordenada y flexible, lo cual permitiría aumentar la eficiencia operacional y funcional del grupo, así como la separación jurídica y de los medios materiales y humanos destinados a cada una de las actividades desarrolladas por el grupo; asimismo, permitiría la entrada de nuevos inversores que sólo estén interesados en participar en uno de los negocios del grupo. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la entidad consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Convenio hispano-luxemburgués
LIS Ley 27/2014 art. 76 y 89
TRLIRNR RD Legislativo 5/2004 arts. 13