La ruptura del swap de cobertura genera un gasto calificable como gasto financiero neto sujeto a las limitaciones del artículo 20 TRLIS (deducibilidad máxima 30% del beneficio operativo), salvo que concurra alguna causa de no aplicación (art. 20.6). En supuesto de concurso con transmisión del principal activo en ejercicio previo a extinción, las limitaciones de deducibilidad de gastos financieros y compensación de bases negativas (arts. 16 y 26 TRLIS) mantienen plena vigencia sin excepciones por situación concursal, sin perjuicio de su eventual inaplicabilidad si la entidad está excluida del régimen general (entidades de crédito, aseguradoras, entidades del sector público).
Hechos
La entidad consultante es una sociedad residente en territorio español, participada directamente al 100% por una sociedad H1 la cual está a su vez participada directamente al 100% por otra sociedad H2, ambas domiciliadas en los Países Bajos.
La entidad consultante es propietaria de un complejo inmobiliario que constituye su principal activo, junto con diversos derechos de crédito existentes entre las sociedades referidas.
Los ingresos de la entidad consultante proceden íntegramente del arrendamiento a largo plazo del único inmueble de que es titular, a una sociedad S, facturando el importe de la renta de forma trimestral.
La financiación de la adquisición de este complejo inmobiliario se realizó mediante la concesión de un préstamo puente con interés variable. Para cubrir las oscilaciones de los tipos de interés, la entidad consultante contrató un swap de tipo de interés variable a fijo. En concreto, la estrategia de la cobertura en esta operación se basa en la contratación de un IRSs para garantizar el tipo de interés del importe dispuesto y reducir la exposición a las variaciones de tipos de interés de referencia. Esto es, durante el período de cobertura, los flujos de caja netos de la operación se mantienen constantes debido a que el tipo variable a recibir por el IRS compensará las variaciones en el tipo variable a pagar por la disposición de la póliza de crédito provocadas por las fluctuaciones del tipo de interés de referencia.
Con fecha 30 de septiembre de 2013, se comunicó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la opción por la aplicación del régimen fiscal especial de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) a partir del 1 de enero de 2013. No es objeto de esta consulta ningún aspecto relacionado con la aplicación del régimen de SOCIMI.
La entidad consultante se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores, declarado en virtud de Auto de 4 de marzo de 2014 (en el que también se declaró el concurso de acreedores de las sociedades H1 y H2).
Mediante Auto de 4 de marzo de 2015, se acordó la apertura de la fase de liquidación del concurso de acreedores de la entidad consultante.
La Administración concursal propuso, con fecha 30 de abril de 2015, un plan de liquidación que plantea, entre otras cuestiones, la forma y condiciones para la enajenación del complejo inmobiliario que constituye el principal activo de la concursada.
Dado el elevado número de incidentes concursales dimanantes de los concursos de la entidad consultante y de H1 y H2, así como las múltiples observaciones y propuestas de modificación del plan de liquidación que han sido formuladas, resulta previsible que el Juzgado de lo Mercantil tarde algunos meses en resolver mediante auto la aprobación o modificación del plan de liquidación y varios meses más en tramitar todos los incidentes concursales y extra-concursales pendientes.
De conformidad con lo anterior, a la entidad consultante le parece que la aprobación o modificación del plan de liquidación y la enajenación del complejo se producirá a lo largo del año 2015. Sin embargo, parece previsible que el proceso de liquidación se alargue varios meses más una vez enajenado el complejo, de manera que la efectiva extinción jurídica de la entidad consultante se produciría, como pronto, durante el ejercicio 2016.
Adicionalmente a los procedimientos que se discuten ante los tribunales españoles, existen procedimientos en tribunales ingleses y holandeses derivados de los contratos de financiación y sus garantías.
La entidad consultante ha venido practicando en los últimos ejercicios una serie de ajustes al resultado contable en sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, que podrían verse afectados por la transmisión del complejo inmobiliario en 2015, siendo los principales los siguientes:
- Aumento por diferencias entre el gasto por amortización contable y fiscal: ya que el coeficiente de amortización lineal aplicado a efectos contables es el 2,5% siendo el coeficiente según las tablas de amortización oficialmente aprobadas el 2%.
- Limitación temporal a las amortizaciones fiscalmente deducibles del artículo 7 de la Ley 16/2012.
- Limitación a la deducibilidad de los gastos financieros del artículo 20 del texto refundido de la Ley de Impuesto sobre Sociedades, dado que la cuantía total de gastos financieros registrada en contabilidad excede del límite del 30% del beneficio operativo de cada ejercicio, en 2012; 2013; y 2014.
- Al mismo tiempo, contabilización en 2014 de un gasto extraordinario de un determinado importe como consecuencia del impacto derivado de la ruptura del swap de cobertura que la entidad venía manteniendo para garantizar las fluctuaciones en el tipo de interés.
- Créditos fiscales por bases imponibles negativas pendientes de aplicación de los ejercicios 2008; 2009; 2010; y 2011.
Por la venta del complejo inmobiliario se espera obtener en 2015 cuantiosas plusvalías contables y fiscales. La venta se contabilizará como un beneficio extraordinario y no se incluirá en el cálculo del resultado operativo.
Cuestión planteada
1. Calificación del gasto contabilizado como consecuencia del impacto derivado de la ruptura del swap de cobertura, a efectos de determinar si al mismo le resultarían o no de aplicación las limitaciones a la deducibilidad de los gastos financieros del artículo 20 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Se trata de los pagos a efectuar por una parte, en este caso, la entidad consultante, como consecuencia de la terminación anticipada bajo el instrumento de cobertura, producida de conformidad con las previsiones establecidas en la documentación suscrita para formalizar dicha operación de swap.
2. Posibilidad de considerar no aplicables al caso expuesto las limitaciones a la deducibilidad de los gastos financieros y de la compensación de bases imponibles negativas contenidas en los artículos 16 y 26 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, teniendo en cuenta el escenario de liquidación en el que se vería inmersa la entidad concursada, en el caso de que finalmente tuviera lugar la transmisión de su principal activo en el marco del procedimiento concursal en que se halla inmersa, en un ejercicio previo a su efectiva extinción, debido a la existencia de procedimientos judiciales pendientes de resolución.
Contestación
1. El texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en vigor en el período impositivo iniciado dentro del año 2014, establece en su artículo 20, relativo a la limitación en la deducibilidad de gastos financieros, que:
“1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio.
A estos efectos, se entenderá por gastos financieros netos el exceso de gastos financieros respecto de los ingresos derivados de la cesión a terceros de capitales propios devengados en el período impositivo, excluidos aquellos gastos a que se refiere la letra h) del apartado 1 del artículo 14 de esta Ley.
El beneficio operativo se determinará a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio determinado de acuerdo con el Código de Comercio y demás normativa contable de desarrollo, eliminando la amortización del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado por enajenaciones de inmovilizado, y adicionando los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, siempre que se correspondan con dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las que, o bien el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea al menos el 5 por ciento, o bien el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros, excepto que dichas participaciones hayan sido adquiridas con deudas cuyos gastos financieros no resulten deducibles por aplicación de la letra h) del apartado 1 del artículo 14 de esta Ley.
En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.
Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado.
(…)
6. La limitación prevista en este artículo no resultará de aplicación:
a) A las entidades de crédito y aseguradoras. No obstante, en el caso de entidades de crédito o aseguradoras que tributen en el régimen de consolidación fiscal conjuntamente con otras entidades que no tengan esta consideración, el límite establecido en este artículo se calculará teniendo en cuenta el beneficio operativo y los gastos financieros netos de estas últimas entidades.
A estos efectos, recibirán el tratamiento de las entidades de crédito aquellas entidades cuyos derechos de voto correspondan, directa o indirectamente, íntegramente a aquellas, y cuya única actividad consista en la emisión y colocación en el mercado de instrumentos financieros para reforzar el capital regulatorio y la financiación de tales entidades.
b) En el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración acogida al régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de esta Ley, o bien se realice dentro de un grupo fiscal y la entidad extinguida tenga gastos financieros pendientes de deducir en el momento de su integración en el mismo.”
Según se manifiesta en el escrito de consulta, la entidad consultante registra contablemente un gasto como consecuencia de la finalización anticipada del instrumento de cobertura que contrató para cubrir las oscilaciones de los tipos de interés del préstamo que recibió para financiar la adquisición de su principal activo, cuyo arrendamiento le proporciona sus únicos ingresos.
El Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su segunda parte, normas de registro y valoración, en la norma de registro y valoración 9ª, instrumentos financieros, establece que:
“(…)
6. Coberturas contables
Mediante una operación de cobertura, uno o varios instrumentos financieros, denominados instrumentos de cobertura, son designados para cubrir un riesgo específicamente identificado que puede tener impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias, como consecuencia de variaciones en el valor razonable o en los flujos de efectivo de una o varias partidas cubiertas.
Una cobertura contable supone que, cuando se cumplan determinados requisitos, los instrumentos de cobertura y las partidas cubiertas se registrarán aplicando los criterios específicos recogidos en este apartado.
Con carácter general, los instrumentos que se pueden designar como instrumentos de cobertura son los derivados cuyo valor razonable o flujos de efectivo futuros compensen las variaciones en el valor razonable o en los flujos de efectivo futuros de partidas que cumplan los requisitos para ser calificadas como partidas cubiertas.
En el caso de coberturas de tipo de cambio, también se podrán calificar como instrumentos de cobertura, activos financieros y pasivos financieros distintos de los derivados.
Podrán tener la calificación de partidas cubiertas, los activos y pasivos reconocidos, los compromisos en firme no reconocidos, las transacciones previstas altamente probables y las inversiones netas en un negocio en el extranjero, que expongan a la empresa a riesgos específicamente identificados de variaciones en el valor razonable o en los flujos de efectivo. En ningún caso se podrá considerar como partida cubierta una posición neta de activos y pasivos.
Todas las coberturas contables requerirán en el momento inicial una designación formal y una documentación de la relación de cobertura. Además la cobertura deberá ser altamente eficaz. Una cobertura se considerará altamente eficaz si, al inicio y durante su vida, la empresa puede esperar, prospectivamente, que los cambios en el valor razonable o en los flujos de efectivo de la partida cubierta que sean atribuibles al riesgo cubierto sean compensados casi completamente por los cambios en el valor razonable o en los flujos de efectivo del instrumento de cobertura, y que, retrospectivamente, los resultados de la cobertura hayan oscilado dentro de un rango de variación del ochenta al ciento veinticinco por ciento respecto del resultado de la partida cubierta.
A los efectos de su registro y valoración, las operaciones de cobertura se clasificarán en las siguientes categorías:
(…)
Los instrumentos de cobertura se valorarán y registrarán de acuerdo con su naturaleza en la medida en que no sean, o dejen de ser, coberturas eficaces.”
Con la finalidad de establecer los criterios interpretativos necesarios que proporcionen seguridad jurídica en la aplicación práctica del artículo 20 del TRLIS antes citado, se dictó la Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de Tributos, en relación con la limitación en la deducibilidad de gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades. Dicha Resolución establece que:
“(…)
Primero. Concepto de gastos financieros e ingresos procedentes de la cesión a terceros de capitales propios.
(…)
De lo que se deduce que tanto los gastos como los ingresos que se deben tomar en consideración a los efectos de la aplicación del límite establecido en el artículo 20 del TRLIS han de estar relacionados con el endeudamiento empresarial.
Por ello, los gastos financieros que deben tenerse en cuenta a los efectos del artículo 20 del TRLIS son aquellos derivados de las deudas de la entidad con otras entidades del grupo o con terceros, en concreto, los incluidos en la partida 13 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en adelante PGC, cuentas 661, 662, 664 y 665, como son los intereses de obligaciones y bonos, los intereses de deudas, los dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros o los intereses por descuento de efectos y operaciones de factoring, teniendo en cuenta, de acuerdo con lo establecido por la normativa contable, el efecto de los costes de emisión o de transacción de las operaciones.
Se incluirán, por tanto, los intereses implícitos que pudieran estar asociados a las operaciones y las comisiones relacionadas con el endeudamiento empresarial que, de acuerdo con las normas contables, formen parte del importe de los gastos financieros devengados en el período impositivo.
(…)
Por otra parte, aun cuando desde el punto de vista contable existen determinados conceptos que no se incluyen como gasto o como ingreso financiero, resulta necesario realizar las siguientes precisiones:
(…)
c) Coberturas financieras: La misma interpretación debe realizarse en relación con las coberturas financieras vinculadas al endeudamiento, aunque no se recojan contablemente en cuentas de gastos o ingresos financieros. Así, desde el punto de vista fiscal, el tratamiento de la cobertura no debe desvincularse del correspondiente a la partida cubierta, evitando asimetrías fiscales sin justificación razonable, por el simple hecho de que las convenciones contables las reconozcan en diferentes partidas de las cuentas de pérdidas y ganancias.
Esto significa que los efectos de aquellas coberturas financieras que cubran deudas de la entidad, que se recojan en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, deberán computar a efectos de la determinación de los gastos financieros netos a los que resulta de aplicación el artículo 20 del TRLIS.
(…)”
Es decir, en el caso de coberturas contables, tratándose de coberturas financieras vinculadas al endeudamiento empresarial, el tratamiento de la cobertura no debe desvincularse del correspondiente a la partida cubierta, evitando asimetrías fiscales sin justificación razonable, por el simple hecho de que las convenciones contables las reconozcan en diferentes partidas de la cuenta de pérdidas y ganancias, por lo que con independencia de cuál deba ser el tratamiento contable del componente de la cobertura, los ingresos y gastos derivados de dicho componente deberán tomarse en consideración a efectos de determinar el gasto financiero neto del ejercicio, en los términos del artículo 20 del TRLIS, en la medida en que la partida cubierta sea una deuda de la entidad consultante, ya sea con otra entidad del grupo o con terceros.
A sensu contrario, los ingresos y gastos financieros procedentes de derivados financieros que no tengan la consideración de coberturas contables no deben tomarse en consideración a efectos de determinar el gasto financiero neto devengado en el ejercicio, en los términos previstos en el artículo 20 del TRLIS, en la medida en que se trata de gastos e ingresos que no proceden del endeudamiento empresarial ni de la cesión a terceros de capitales propios.
Todo ello, con la finalidad de tener en cuenta que el objetivo de esta norma no es otro que limitar la deducibilidad de aquellos gastos de carácter ordinario de la entidad vinculados al endeudamiento empresarial, de manera que, ante la existencia de tal endeudamiento, el beneficio de explotación de un determinado período impositivo no se vea reducido a cero desde el punto de vista con fiscal como consecuencia del endeudamiento empresarial.
Sin embargo, en el caso concreto planteado en el escrito de consulta, el gasto registrado contablemente al que se refiere la presente cuestión, se origina no como consecuencia del endeudamiento empresarial sino precisamente por lo contrario, por la finalización anticipada del instrumento de cobertura contratado, que se desvincula de la partida cubierta. En este caso, por tanto, no nos encontramos ante gastos generados con ocasión del curso normal u ordinario de las operaciones de la entidad, sino que se trata de un gasto de carácter extraordinario o excepcional, que se origina por la finalización anticipada del instrumento de cobertura, derivándose, no del endeudamiento empresarial, sino de la cancelación del mismo, dentro del procedimiento concursal en el que se encuentra inmersa la entidad. Por todo ello, en este caso particular, el gasto referido no debe tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 20 del TRLIS.
2. El apartado 6 del referido artículo 20 del TRLIS establece que:
“6. La limitación prevista en este artículo no resultará de aplicación:
(…)
b) En el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración.”
La limitación en la deducibilidad de gastos financieros que establece el artículo 16 de la LIS se convierte en la práctica en una regla de imputación temporal específica, al permitir la deducción en ejercicios futuros de manera similar a la compensación de bases imponibles negativas. Por este motivo, una de las excepciones que contiene este precepto establece que la limitación no resulta de aplicación en el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad (salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración), puesto que dicha extinción determina la imposibilidad de deducir los gastos financieros cuya deducibilidad se limita, en los períodos impositivos siguientes.
No obstante, en el caso planteado en el escrito de consulta, si bien la fase de liquidación de la entidad consultante se ha abierto en el ejercicio 2015, según se desprende de lo manifestado en el escrito de consulta, el proceso de liquidación se extiende más allá de un período impositivo, hasta que tenga lugar la extinción de la entidad, debido a la existencia de procedimientos judiciales pendientes de resolución. Por ello, esta excepción a la aplicación de la limitación en la deducibildad de gastos financieros ha de interpretarse en este caso concreto de manera que se permita la no aplicación de la limitación, no solo en el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad sino, en su caso, en los períodos impositivos a los que pueda extenderse el período de liquidación, por motivos procedimentales o procesales, que resultan ajenos a la voluntad de extinción de la entidad.
Por otra parte, resulta necesario advertir que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del artículo 16 de la LIS, el límite en la deducibilidad de los gastos financieros se fija como un porcentaje del beneficio operativo, el cual se determinará a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, eliminando la amortización del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado por enajenaciones de inmovilizado, y adicionando los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, bajo determinadas condiciones. En consecuencia, el resultado de la enajenación del inmovilizado (el complejo inmobiliario que dedica al arrendamiento) no se tiene en cuenta para determinar el beneficio operativo de la entidad.
Por su parte, el artículo 26 de la LIS, relativo a la compensación de bases imponibles negativas, establece que:
“1. Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes con el límite del 70 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de esta Ley y a su compensación.
En todo caso, se podrán compensar en el período impositivo bases imponibles negativas hasta el importe de 1 millón de euros.
La limitación a la compensación de bases imponibles negativas no resultará de aplicación en el importe de las rentas correspondientes a quitas o esperas consecuencia de un acuerdo con los acreedores del contribuyente. Las bases imponibles negativas que sean objeto de compensación con dichas rentas no se tendrán en consideración respecto del importe de 1 millón de euros a que se refiere el párrafo anterior.
El límite previsto en este apartado no se aplicará en el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración a la que resulte de aplicación el régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
(…)”
Asimismo, con efectos para los períodos impositivos que se inicien dentro del año 2015, han de tenerse en cuenta las especialidades contenidas en la disposición transitoria trigésima cuarta de la LIS, que en su letra g) establece que:
“g) No resultará de aplicación el límite a que se refiere el apartado 1 del artículo 26 de esta Ley.
No obstante, la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, para los contribuyentes cuyo volumen de operaciones, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, haya superado la cantidad de 6.010.121,04 euros durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se inicien los períodos impositivos dentro del año 2015, tendrá los siguientes límites:
– La compensación de bases imponibles negativas está limitada al 50 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de esta Ley y a dicha compensación, cuando en esos 12 meses el importe neto de la cifra de negocios sea al menos de 20 millones de euros pero inferior a 60 millones de euros.
– La compensación de bases imponibles negativas está limitada al 25 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de esta Ley y a dicha compensación, cuando en esos 12 meses el importe neto de la cifra de negocios sea al menos de 60 millones de euros.
La limitación a la compensación de bases imponibles negativas no resultará de aplicación en el importe de las rentas correspondientes a quitas y esperas consecuencia de un acuerdo con los acreedores no vinculados con el contribuyente.”
Esta medida temporal relativa a la limitación de bases imponibles negativas, aplicable con efectos para los períodos impositivos que se inicien dentro del año 2015, persigue la anticipación de los ingresos tributarios, sin que en ningún caso supongan un incremento de la carga impositiva.
En un caso en que se produjera la circunstancia de que una entidad fuera a ser objeto de liquidación, de resultar de aplicación la medida temporal señalada, dicha anticipación debida a la aplicación de la limitación en la compensación de bases imponibles negativas, se convertiría en un auténtico incremento de la carga impositiva, por cuanto la renta obtenida en el período impositivo de liquidación de la entidad podría resultar sometida a tributación efectiva al aplicarse la citada limitación y, sin embargo, la entidad podría tener bases imponibles negativas afectadas por dicho límite y cuya aplicación no se podría producir a futuro al ser objeto de extinción.
Por tanto, una interpretación integradora y razonable de la norma, permite considerar que la limitación a la compensación de bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores establecida en la letra g) de la disposición transitoria trigésima cuarta de la LIS, no resultará de aplicación en el período impositivo en que se produce la extinción de la entidad, por cuanto la finalidad de dicho precepto no es otra que establecer una anticipación de impuestos, pero no un incremento de la carga impositiva.
Adicionalmente, en el caso concreto planteado en el escrito de consulta, como ya se ha indicado, parece que en el período impositivo iniciado dentro del año 2015 no va a producirse la extinción de la entidad consultante, si bien se ha iniciado la liquidación de la entidad dentro del proceso liquidatorio vinculado a una situación concursal. En el mismo sentido en el que se ha expuesto anteriormente para la limitación en la deducibilidad de los gastos financieros, la limitación en la compensación de bases imponibles negativas no debe resultar de aplicación para la entidad consultante en relación con las rentas generadas en el período de liquidación concursal de la entidad, aun cuando su extinción formal se producirá en un período impositivo posterior, si bien esta resulta ajena a la voluntad de la entidad.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 16, 26 y dt 34ª
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 20