La escisión parcial financiera de X (segregación del 100% de participaciones en S13 a favor de Newco o Y) cumple requisitos para acogerse al régimen especial del capítulo VIII TRLIS, siempre que: (i) las participaciones segregadas confieran mayoría en la entidad receptora (requisito mercantil art. 70 LME); (ii) X mantenga participaciones mayoritarias en otra entidad o una rama de actividad; (iii) se distribuya a socios en proporción participativa y se reduzca capital/reservas. La operación descrita satisface estos parámetros. Respecto a motivos económicos válidos (art. 96.2 TRLIS): la DGT evalúa caso por caso si concurren razones ajenas a la evasión/elusión fiscal; los motivos alegados requieren acreditación efectiva de propósito empresarial genuino.
Hechos
La sociedad X es la entidad holding de un grupo empresarial especializado en distribución de productos alimentarios, de higiene personal y del hogar, formado por las sociedades S1 a S12; por dos sociedades inmobiliarias S13 y S14; y por una sociedad dedicada al envasado de productos S15.
El conjunto de estas sociedades, excepto S8, S9, S10, S11 y S14, viene acogiéndose al régimen especial de consolidación fiscal del capítulo VII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siendo la sociedad X la sociedad dominante y al régimen especial del grupo de entidades a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido del capítulo IX del título IX de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La titularidad de la mayoría del capital de la sociedad X es ostentada por 10 comuneros, hermanos, que integran la comunidad hereditaria de una persona física, constituida en 2009 fruto de la sucesión mortis causa del padre de los comuneros. Asimismo, uno de los comuneros ostenta también una participación del 0,000012% en la sociedad X. A pesar de poseer la mayoría del capital social, la comunidad hereditaria no ostenta la mayoría de los derechos de voto de la sociedad X, que recaen en el comunero antes citado.
Asimismo, la comunidad hereditaria participa en un 35,80% de una sociedad Y, entidad patrimonial, repartiéndose el 64,20% restante entre los 10 hermanos, que ostentan un 6,6% a título individual excepto el comunero antes citado que ostenta un 4,77%.
Por último, la comunidad hereditaria también participa en un 35,95% en una sociedad Z, entidad patrimonial, repartiéndose el 64,05% restante entre los 10 hermanos, que ostentan un 6,4% a título individual. En los últimos ejercicios esta sociedad ha arrojado resultados negativos, disponiendo de bases imponibles negativas pendientes de compensar por un total de escasa cuantía.
Actualmente se está considerando la opción de concertar un acuerdo a través del que se disolvería la comunidad hereditaria, planteándose 3 posibles escenarios:
1. Que la comunidad hereditaria se disuelva antes de llevar a cabo la operación de reestructuración objeto de la presente consulta, asignándose a unos hermanos la titularidad de las participaciones en la sociedad X y a otros la titularidad de las participaciones en las sociedades Y y Z.
2. Que los comuneros no logren un acuerdo y se ejecute la operación de reestructuración proyectada, manteniéndose la comunidad hereditaria en un horizonte temporal no inferior a 5 años.
3. Que se ejecute la operación de reestructuración proyectada y posteriormente se disuelva la comunidad hereditaria concretándose la participación ideal de los comuneros en una participación material en el 10% del capital de las sociedades X, Y y Z y en su caso de la sociedad beneficiaria de nueva constitución Newco.
La sociedad S13 se erige como sociedad inmobiliaria del grupo ostentando una importante cifra de pasivo financiero.
Se plantea que la sociedad X realice una operación de escisión parcial financiera a través de la cual segregue la cartera de la sociedad S13 (en la que participa al 100%) en favor de una sociedad de nueva creación, Newco, o de una sociedad preexistente, la sociedad Y. A los socios de la entidad transmitente, la sociedad X, se les atribuirían valores representativos del capital de la entidad adquirente (Newco o sociedad Y), en proporción a sus respectivas participaciones.
Por otro lado, las otras sociedades del grupo, sociedades eminentemente operativas, también disponen en su activo de determinados bienes inmuebles. Como antesala a la operación objeto de la presente consulta, el grupo analiza la posibilidad de concentrar, total o parcialmente, los inmuebles del grupo en la sociedad S13, de manera que en el corto plazo las sociedades integrantes del grupo podrían transmitir todos o algunos de los bienes inmuebles a aquella sociedad.
A su vez el grupo también analiza la posibilidad de que, antes o después de la reestructuración, la sociedad S13 venda parte de sus activos para minorar la cifra de pasivo y hacer viable su futuro.
Los motivos económicos que se persiguen con la realización de la escisión parcial financiera son:
- Evitar riesgo de afectación de la operativa del grupo al patrimonio inmobiliario.
- Concentración del patrimonio inmobiliario fuera del grupo.
- Mejorar estados contables y financieros del grupo mediante la excusión de una compañía con un importe de pasivos financieros elevado.
Por otro lado, tras realizarse la escisión financiera, la entidad adquirente, ya sea Newco o la sociedad Y, podría plantearse llevar a cabo una fusión impropia a través de la cual absorbería a la entidad adquirida, es decir, a S13.
Los motivos económicos que se persiguen con la realización de la fusión son:
En caso de que la absorbente fuera Newco:
- Simplificación de la estructura.
En caso de que la absorbente fuera la sociedad Y:
- Concentración de los activos inmobiliarios en una única sociedad.
- Simplificación de la estructura.
Por último, podría plantearse posteriormente una fusión por absorción en la que Newco o la sociedad Y absorberían a la otra entidad patrimonial, la sociedad Z.
Los motivos económicos que se persiguen con la realización de la fusión son:
En caso de que la absorbente fuera Newco:
- Simplificación de la estructura.
En caso de que la absorbente fuera la sociedad Y:
- Simplificación de la estructura.
Cuestión planteada
Si la escisión parcial financiera, la fusión por absorción impropia y la fusión por absorción descritas cumplen con los requisitos previstos para acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y consideración de los motivos económicos alegados como motivos económicos válidos a efectos del artículo 96.2 de dicho texto legal.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se plantea la operación por la que la sociedad X realice una operación de escisión parcial financiera a través de la cual segregue la cartera de la sociedad S13 en favor de una sociedad de nueva creación, Newco, o de una sociedad preexistente, la sociedad Y.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose estas circunstancias, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que en la sociedad X se produce la segregación de participaciones mayoritarias (100%) en la sociedad S13, que recibirá una sociedad de nueva creación Newco o una sociedad ya existente, la sociedad Y, mientras que en el patrimonio de la sociedad escindida permanecen, al menos, participaciones de similares características, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, tras la escisión parcial financiera, se plantea que la entidad adquirente de las participaciones en la sociedad S13, ya sea Newco o la sociedad Y, lleve a cabo una fusión impropia a través de la cual absorbería a la entidad adquirida, es decir, a S13; y en tercer lugar podría plantearse posteriormente una fusión por absorción en la que Newco o la sociedad Y absorbería a la sociedad Z.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si las operaciones proyectadas se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII de su título VII en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de escisión parcial financiera tiene como finalidad evitar riesgo de afectación de la operativa del grupo al patrimonio inmobiliario, la concentración del patrimonio inmobiliario fuera del grupo, y mejorar los estados contables y financieros del grupo mediante la excusión de una compañía con un importe de pasivos financieros elevado; que la fusión por absorción de la sociedad S13 tiene como finalidad, en caso de que la absorbente fuera Newco, la simplificación de la estructura y en caso de que la absorbente fuera la sociedad Y, la concentración de los activos inmobiliarios en una única sociedad y la simplificación de la estructura; y por último, que la fusión por absorción de la sociedad Z, siendo la sociedad absorbente Newco o la sociedad Y tiene como finalidad la simplificación de la estructura. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
El hecho de que la sociedad absorbida Z cuente, con bases imponibles negativas pendientes de compensar de cuantía irrelevante, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, por lo que los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 artículos 83 y 96