La aportación no dineraria de participaciones minoritarias (1,8978% y 1,8985%) por PF1 y PF2 a la Sociedad X no califica como canje de valores conforme al artículo 76.5 LIS, pues no permite a los aportantes obtener la mayoría de derechos de voto ni incrementar una mayoría existente; en consecuencia, no accede al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII. Respecto a bases imponibles negativas, si la fusión por absorción de X e Y en Z cumple todos los requisitos del régimen especial (art. 79 LIS), tales bases se transmiten sin límite temporal y pueden compensarse por Z en períodos posteriores, siempre que concurran los motivos económicos válidos y no medie cambio de actividad económica que justifique su limitación conforme a la normativa anti-abuso.
Hechos
La Sociedad X, constituida en diciembre del año 2000, tiene por objeto social la adquisición, tenencia, promoción y construcción de bienes inmuebles y su explotación en régimen de venta o alquiler, excluido el arrendamiento financiero, y la adquisición de valores mobiliarios, todo ello por cuenta propia. De acuerdo con la información censal que consta en la sede electrónica, la sociedad figura dada de alta en la actividad de Otros Servicios Independientes, NO clasificados, epígrafe 8499.
Forman parte del activo de la sociedad los siguientes elementos patrimoniales, entre otros:
- El inmueble que constituye su objeto social.
- Participaciones correspondientes al 100% del capital social de la Sociedad Y.
- Participaciones correspondientes al 96,20% del capital social de la Sociedad Z (la consultante).
Los socios actuales de la Sociedad X son PF1 y PF2, con un 40,10% y un 59,90% de participación, respectivamente.
Esta sociedad cuenta con bases imponibles negativas generadas en 2003, 2005, 2006, 2010, 2011, 2012, 2016 y 2020.
Por otra parte, la Sociedad Y, constituida en octubre de 1989, tiene por objeto social la explotación, distribución, comercialización y venta de productos agrícolas y derivados. De acuerdo con la información censal que consta en la sede electrónica, la sociedad figura dada de alta en la actividad agrícola, epígrafe B01 desde abril de 2004.
El activo de la sociedad está compuesto principalmente por la finca en la que se desarrolla la actividad agrícola.
La sociedad cuenta con un empleado en régimen especial agrario.
El Socio actual de la Sociedad Y es la Sociedad X.
La Sociedad Y cuenta con bases imponibles negativas generadas desde 1997 hasta 2021.
Por último, la Sociedad Z, constituida en diciembre del año 2000, tiene por objeto social la adquisición, tenencia, promoción y construcción de bienes inmuebles y su explotación en régimen de venta o alquiler, excluido el arrendamiento financiero. De acuerdo con la información censal que consta en la sede electrónica, la sociedad figura dada de alta en las siguientes actividades económicas:
- Alquiler de viviendas, epígrafe 861.1, desde diciembre del año 2000.
- Alquiler de locales industriales, epígrafe 861.2, desde diciembre del año 2000.
Los socios actuales de la Sociedad Z son la Sociedad X, con un porcentaje de participación del 96,20% y PF1 y PF2, con un 1,8978% y un 1,8985% de participación, respectivamente.
La Sociedad Z cuenta con bases imponibles negativas generadas entre 2001 y 2004 y entre 2011 y 2021.
El activo está compuesto principalmente por bienes inmuebles alquilados. Asimismo, tiene una participación superior al 5% en la Sociedad A.
La sociedad tiene una persona contratada a tiempo completo, categoría de auxiliar administrativo que se dedica a gestionar los arrendamientos.
Dada la situación descrita, se plantea una fusión por absorción de las tres entidades, siendo la Sociedad Z la sociedad absorbente y las sociedades absorbidas las Sociedades X e Y.
Los motivos económicos por los que se realizaría esta operación serían los siguientes:
- Simplificar la estructura societaria.
- Concentrar en una sola entidad toda la actividad, dotando a ésta de los medios personales y materiales pertinentes.
- Unificar la dirección, gestión y administración, optimizando las dimensiones, capacidad productiva, y rentabilizando en mayor medida sus activos, favoreciendo la planificación y centralización en la toma de decisiones.
- Reducir los costes estructurales, así como las obligaciones mercantiles y fiscales duplicadas.
- Evitar la multiplicidad de contabilidades, y concentrar capacidad económica y patrimonial.
- Aumentar la solvencia financiera de la sociedad absorbente mediante la concentración de activos.
- Reforzar y mejorar la situación patrimonial de la entidad resultante de la fusión respecto terceros.
Con carácter previo a la fusión y para facilitar la misma, se plantea realizar una aportación no dineraria por PF1 de su 1,8978% y PF2 de su 1,8985% en la Sociedad Z a la Sociedad X.
Cuestión planteada
Si la aportación no dineraria por PF1 del 1,8978% y por PF2 del 1,8985% de la Sociedad Z a la Sociedad X, previa a la fusión por absorción, cumple los requisitos establecidos en el artículo 76.5 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades para que pueda resultar aplicable el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Si la operación de fusión por absorción de las Sociedades X e Y por la Sociedad Z cumple todos los requisitos para que pueda resultar aplicable el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades
Qué pasaría en relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensar de las Sociedades X e Y, si se transmiten a la Sociedad Z.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se pretende llevar a cabo una operación de reestructuración, consistente en una aportación no dineraria, por la cual PF1 y PF2 aportarían las participaciones que ostentan de la Sociedad Z, de la que ostentan, respectivamente, un 1,8978% y un 1,8985%, a la Sociedad X. En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicha sociedad, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sean residentes en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”.
Por tanto, atendiendo a lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la Sociedad X adquiera participaciones en el capital social de otra sociedad (en el caso objeto de consulta, de la Sociedad Z) que le permita incrementar su participación mayoritaria en dicha entidad (concretamente, la Sociedad X pasará a ostentar el 100% de la Sociedad Z), y siempre que concurran el resto de las circunstancias previstas en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, los socios personas físicas (PF1 y PF2) no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas renta alguna que derive del canje de valores, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
Así, los valores recibidos por PF1 y PF2 tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y dichos valores conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes.
En segundo lugar, se pretende llevar a cabo una fusión por absorción, en virtud de la cual la Sociedad Z absorberá a las Sociedades X e Y. En este sentido, el artículo 76.1.a) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
Por su parte, el artículo 82.1 de la LIS dispone lo siguiente:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrarán en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”.
En el ámbito mercantil, el artículo 33 y siguientes del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la Sociedad Z la sociedad absorbente y las Sociedades Y y X las sociedades absorbidas. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
En el supuesto concreto analizado todas las sociedades intervinientes en la operación, absorbente y absorbidas, cuentan con bases imponibles negativas. En relación con las bases imponibles negativas generadas por las sociedades absorbidas X e Y, pendientes de aplicar, que serían transmitidas a la Sociedad Z como consecuencia de la operación de fusión por absorción planteada en el escrito de consulta, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud de la cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar aplicando los beneficios fiscales o consolidar los aplicados por la entidad transmitente.
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas”.
En el supuesto de que no resultara de aplicación el régimen de neutralidad previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, las bases imponibles negativas generadas por las Sociedades X e Y no podrán ser compensadas por la Sociedad Z, puesto que la subrogación en el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas de las entidades absorbidas tan solo se produce en el ámbito del régimen del Capítulo VII del Título VII de la LIS, tal y como se desprende del artículo 84 del mencionado texto legal.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-c); 76-5; 80; 89-2