La operación de canje de valores no se acoge al régimen especial del Capítulo VII del Título VII LIS porque incumple el requisito esencial de residencia del artículo 80.1.a: los valores recibidos (acciones de X3) deben ser representativos del capital social de entidad residente en España, requisito que no concurre cuando la entidad adquirente es de naturaleza o ubicación distinta a la española. Adicionalmente, la adquisición de participaciones mayoritarias en sociedades extranjeras (Canadá, Chile, EE.UU., Australia, Suecia, Cuba) carece de justificación mediante motivos económicos válidos inherentes a la operación de reestructuración, siendo insuficientes los móviles puramente especulativos o de optimización fiscal para acceder a la neutralidad fiscal del régimen.
Hechos
La entidad consultante es la matriz de un grupo diversificado de sociedades, compuesto por más de 120 entidades dedicadas fundamentalmente a la elaboración de cerveza, refrescos, agua mineral, lecha y batidos, así como determinadas actividades conexas, como la distribución mayorista de alimentos y bebidas y los servicios de transporte y logística.
La configuración actual del Grupo tiene su origen en una serie de operaciones que fueron objeto de consulta tributaria. En esta estructura, relativa al negocio de "marcas blancas" o "MDD" y determinadas ventas de exportación, la entidad consultante actúa como cliente y comercializador único, adquiriendo los diversos productos a sus filiales propietarias de las fábricas de agua y cerveza y revendiéndolos a sus clientes (fundamentalmente a las grandes superficies y supermercados, que configuran el llamado segmento de "Alimentación" y a los distribuidores, que a su vez venden solamente a bares, hoteles y restaurantes, éste sería el llamado segmento "Horeca").
Una característica esencial del Grupo hasta ahora era la estricta separación entre las actividades de producción y comercialización de cerveza en el segmento de Alimentación, bajo marcas propias o tradicionales y las actividades de producción y comercialización de cervezas y refrescos a ese mismo tipo de clientes, bajo las llamadas marcas blancas.
En particular, la actividad de fabricación y comercialización de cerveza y refrescos, bajo las llamadas marcas blancas la realiza exclusivamente la entidad X en tres centros fabriles, la cual vende sus productos directamente a las grandes superficies tanto en España como en Portugal. La entidad X dispone de diversos almacenes arrendados y cuenta con sus propios medios materiales y humanos, aunque recibe bajo contrato determinados servicios de su matriz. Así mismo, la entidad X vende sus productos a clientes extranjeros en numerosos países, a través de una unidad de negocio internacional.
En el caso de las marcas tradicionales, éstas son elaboradas en distintas instalaciones fabriles, en concreto, en las sociedad Y que fabrica cervezas bajo todas las marcas, que se venden posteriormente a la entidad consultante, que actúa como cliente único, y en las sociedades Y1 e Y2.
Por tanto, la actividad de fabricación bajo las llamadas marcas blancas y la actividad de fabricación bajo las marcas tradicionales tienen una organización completamente separada entre sí y funcionan de forma independiente y autónoma en distintas entidades: disponen de instalaciones empresariales diferenciadas y cada una dispone de sus propios empleados, las dos actividades son gestionadas por diferentes responsables, la contabilidad de la actividad de fabricación de las marcas blancas está subsumida en la contabilidad de la entidad X.
Las actividades internacionales, incluida la exportación, se llevan a cabo de forma independiente entre la entidad consultante y la entidad X, de modo que cada una suministra a sus propios clientes, incluso en un mismo país. Ambas entidades suministran a sus propios clientes, incluso en un mismo país. En el caso de la entidad X, suelen ser marcas propiedad de los clientes o marcas que se han desarrollado expresamente para un cliente, la entidad X no tiene control sobre la utilización de la marca por el cliente ni realiza acción de marketing o promocional alguna una vez entregado el producto al cliente. Parte de estas marcas son propiedad de X y otras de X1. Esta actividad internacional de X tiene dos componentes, la venta de cerveza y refrescos a grandes superficies en Portugal y la exportación llevada a cabo por ambas entidades
Por otra parte, la entidad consultante, a través de su filial Z adquirió una fábrica de cerveza en Reino Unido, en 2023, la entidad Z inició la distribución de una determinada cerveza en Reino Unido, principal mercado de la misma fuera de España. Actualmente, todos los distribuidores de las cervezas de la entidad consultante en el extranjero son entidades independientes salvo en el caso de Reino Unido y China.
Por tanto, el negocio internacional se ha venido desarrollando de forma totalmente independiente por estas entidades del Grupo (la entidad consultante y la entidad X). En aras de conseguir una mayor penetración en el mercado e incrementar su rentabilidad, el Grupo ha tomado la decisión estratégica de introducir un cambio fundamental en su forma de explotar las dos áreas de marcas tradicionales, marcas blancas y el área internacional. En particular, los elementos claves de la reestructuración son los siguientes:
-La unificación de los negocios de cerveza y refrescos de marcas tradicionales y marcas blandas de modo que toda la actividad de fabricación y la logística asociada, la lleve a cabo la entidad Y, y en su caso la entidad X1. Esta producción se venderá y será comercializada por la entidad consultante, a través de la denominada "unidad de negocio Alimentación" que abastecería a los clientes que anteriormente lo eran de la entidad consultante y la entidad X.
-La creación de una "unidad de negocio internacional", cuya entidad holding será la entidad portuguesa X2, que sería propietaria del 100% del capital de las siguientes cuatro sociedades:
a) Una entidad española específica X3, la cual concentraría las actividades de comercialización de cerveza y refrescos, tanto de marca tradicional como de marca blanca en el extranjero y sería propietaria de diversas filiales dedicadas a la promoción de la venta de cerveza actuando como revendedor único.
b) La entidad británica Z mencionada, que tiene como actividad principal la explotación de una fábrica de cerveza en Reino Unido, en la que se envasaría cerveza a granel producida en España, la distribución de todas las cervezas en el Reino Unido, teniendo suscrito un contrato de licencia de fabricación y distribución en exclusiva con la entidad consultante.
c) La entidad portuguesa X1 dedicada a la explotación de la fábrica en Portugal en la que se fabricaría cerveza y refrescos para la comercialización bajo marcas, hoy propiedad de X y X1, la comercialización tanto en Portugal como en otros mercados exteriores y la venta de cerveza y refrescos para suminstrar a clientes españoles ubicados cerca de Portugal.
d) La entidad China A, que tiene como actividad la distribución de todas las cervezas bajo marcas tradicionales en China, y que tiene suscrito un contrato de distribución exclusiva con la entidad consultante.
En el marco de la reestructuración del Grupo y con el fin de implantar plenamente el modelo organizativo, el Grupo se está planteando la realización de las siguientes operaciones:
1º) Una operación de canje de valores en virtud de la cual la entidad consultante aportaría a la entidad X3 el 100% de las acciones de diversas sociedades extranjeras, entidades constituidas en Canadá, Chile, Estados Unidos, Australia, Suecia, Canadá y Cuba. Ninguna de las personas o entidades que participan en la operación residen en un país o territorio calificado reglamentariamente como jurisdicción no cooperativa. La aportación de las participaciones de la entidad Cubana podría tener lugar en un momento posterior o incluso no producirse.
Estas entidades realizan actividades de promoción y marketing en apoyo de la acción comercial de los distribuidores de la entidad consultante en esos países y en el caso de Estados Unidos distribuye cerveza bajo marcas tradicionales.
2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión impropia en virtud de la cual la entidad X, sería absorbida por la entidad consultante. La entidad consultante, en calidad de socio único de la entidad X, absorbería a X y procedería a la adquisición simultáneamente de todos los activos, derechos y obligaciones, incluyendo la rama de actividad de fabricación de cerveza y refrescos, la rama de actividad de comercialización doméstica de cerveza y refrescos en clientes de marcas blancas, la rama de actividad de exportación de cerveza y refrescos y la participación del 100% en la sociedad X2.
Tras esta operación, en la entidad consultante coexistirían las siguientes actividades: la fabricación de cerveza y refrescos, tanto de marcas tradicionales, como de marcas blancas, realizada en las plantas industriales, la comercialización de cerveza y refrescos en el mercado doméstico, tanto de marcas tradicionales como de marcas blancas y la exportación de cervezas y refrescos, tanto de marcas tradicionales como de marcas blancas.
3º) En tercer lugar, se plantea la aportación por parte de la entidad consultante a la entidad Y de la rama de actividad de fabricación de cervezas y refrescos de marcas blancas adquirida a la entidad X. Como consecuencia de la aportación de la rama de actividad de fabricación, la entidad consultante traspasaría a la entidad Y lo siguiente:
-El personal afecto a la rama de actividad.
-Las plantas industriales con toda su maquinaria y equipos.
-El resto de los activos y pasivos afectos a las plantas industriales aportadas, el mobiliario afecto a la rama de actividad, los contratos de arrendamiento de naves industriales y de otro tipo, el know-how, las recetas y manuales y las relaciones contractuales.
4º) Por otra parte, se procedería a la aportación por parte de la entidad consultante a la entidad X3 de la rama de actividad de exportación. La rama de actividad aportada consistiría en:
-El personal afecto a la rama de actividad.
-El acervo de las relaciones comerciales mantenidas con los actuales clientes de exportación y la cesión de los derechos de los contratos suscritos con los mismos. Adicionalmente, la entidad X3 suscribiría un contrato con la entidad consultante para la distribución exclusiva y licencia de fabricación con alcance mundial respecto de las marcas tradicionales por un plazo de cinco años, con renovación condicionada a la consecución de objetivos de ventas y cumplimiento de contrato. El contrato contemplaría el pago de un royalty en condiciones de mercado respecto de toda la cerveza fabricada fuera de España e incluiría cláusulas análogas a las de los actualmente en vigor con terceros independientes. El referido contrato comprendería la cesión por el mismo plazo de las informaciones técnicas y el know how industrial necesarios para licenciar a terceros la fabricación de cerveza y refrescos fuera de España.
-La información histórica sobre las ventas y rentabilidad de los clientes de exportación.
-Otros elementos materiales afectos a la rama de actividad.
Simultáneamente a estas aportaciones, la entidad X3 suscribiría con las entidades consultante e Y un contrato para el arrendamiento de los espacios ocupados por el personal afecto a la rama de actividad de exportación, así como un contrato para la prestación de servicios de apoyo.
Inmediatamente después de las operaciones de aportación de rama de actividad, la entidad consultante explotará la actividad de comercialización de cerveza y refrescos en el mercado doméstico, tanto de marcas tradicionales como de marcas blancas. La entidad consultante suscribirá con la entidad Y un contrato de arrendamiento de los espacios ocupados por el personal afecto a la rama de actividad de comercialización de cervezas y refrescos.
5º) Finalmente, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud del cual la entidad consultante aportaría a la entidad Portuguesa X2, el 100% del capital social de las entidades X3, Z y la entidad A. En virtud de lo anterior, la entidad X2 se configuraría como sociedad holding del sub-grupo internacional.
La entidad consultante sería el socio único de la entidad X2 y la entidad X2 adquiriría la mayoría de los derechos de voto en el capital de las entidades aportadas.
Por tanto, tras las operaciones de reestructuración descritas, el Grupo quedaría estructurado de la siguiente manera:
-La actividad de fabricación de cerveza y refrescos de marca tradicional y de marcas blancas se concentrará en la entidad Y.
-La actividad de comercialización de cerveza y refrescos en el mercado doméstico de la marca tradicional y de la marca blanca.
-El negocio internacional quedará concentrado bajo el paraguas de la entidad Portuguesa X2.
Adicionalmente, se hace constar lo siguiente:
-Todas las sociedades residentes intervinientes en las operaciones descritas están integradas en el Grupo Fiscal cuya sociedad dominante es la entidad consultante.
-Las sociedades residentes que participarían en las operaciones obtienen regularmente bases imponibles positivas en importes significativos, excepto la entidad X3 que suele tener bases imponibles negativas o positivas de escasa cuantía.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-Unificar el negocio de fabricación de cerveza y refrescos de marcas tradicionales y marcas blancas a Grandes cuentas en España, lo que permitirá la gestión unificada de las plantas industriales en España, poniendo fin a las disfunciones propias del anterior sistema.
-Mejorar la eficiencia en el aprovechamiento de la capacidad industrial, posibilitar un mejor flujo de informaciones y experiencias técnicas, de modo que se implanten con rapidez las mejores prácticas industriales y organizativas, mejorar la calidad del servicio en cuanto los clientes de Alimentación y mejorar la eficiencia del esfuerzo inversor.
-Unificar en la entidad consultante el negocio de comercialización de cerveza y refrescos de marca tradicionales y marcas blancas, mejorando así la coordinación de la política de precios entre los distintos productos y dispone dentro de una única entidad una cuenta de resultados analítica para el Negocio de Alimentación en su totalidad que permita un mejor seguimiento de los resultados y la eficiencia de esta actividad.
-Unificar el negocio internacional dotando a esta unidad de negocio de la solidez industrial, financiera y patrimonial que le permita, eventualmente, obtener financiación de forma autónoma de la matriz, tanto a través de Bancos y entidades financieras como posibles joint ventures con otras empresas del sector captando nuevos volúmenes de producción rentable.
-Conseguir una mayor rentabilidad tanto por el incremento de ingresos atribuible a la nueva organización unificada como por la reducción de gastos logísticos, en particular a través de las eficiencias industriales que se espera obtener mediante la gestión autónoma de las unidades fabriles situadas en el extranjero y eventualmente la fabricación bajo licencia en otros países.
Finalmente, aunque a fecha de hoy no está prevista la venta de participaciones de ninguna de las sociedades objeto de reestructuración a un tercero, podría darse la posibilidad de dar eventualmente entrada a nuevos inversores en el capital de alguna de las entidades del nuevo subgrupo internacional o la participación en una "joint venture" junto con un socio tercero, siendo ésta una de las ventajas que se entiende aporta el proceso de reestructuración.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
1º) En primer lugar, se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en un canje de valores en virtud del cual la entidad consultante aportaría a la entidad X3 el 100% de las acciones de diversas sociedades extranjeras (en Canadá, Chile, Estados Unidos, Australia, Suecia, Canadá y Cuba.)
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(...)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida
(…)
5. El régimen previsto en este artículo no resultará de aplicación en relación con aquellas operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas en países o territorios calificados como paraísos fiscales u obtenidas a través de ellos”.
El supuesto planteado en el escrito de consulta consiste en una operación de canje de valores en virtud de la cual la entidad consultante aportará a la entidad X3, residente en España, el 100% de las participaciones en diversas sociedades extranjeras, concretamente en Chile, Estados Unidos, Australia, Suecia, Canadá y Cuba.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad X3, residente en España) adquiera participaciones en el capital social de otras que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto, el 100%) y ninguna de las entidades que participen en la operación residan en un país o territorio calificado reglamentariamente como jurisdicción no cooperativa, cumpliéndose el resto de los requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Así, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio del socio y conservarán la fecha de adquisición del socio aportante.
2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión impropia en virtud de la cual la entidad X sería absorbida por la entidad consultante, ambas residentes en España.
Al respecto, el artículo 76.1. c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión. En particular, el artículo 53 de dicho Real Decreto-ley regula la fusión especial en virtud de la cual una entidad absorbe a una entidad íntegramente participada.
En este punto, tratándose de la absorción de la entidad X por parte de la entidad consultante, dado que la entidad absorbente participa íntegramente en la sociedad absorbida, es necesario hacer referencia al apartado 1 del artículo 82 de la LIS que establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(...).”
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
En el escrito de consulta se manifiesta que las entidades consultante y la entidad X pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción mediante la cual la entidad consultante absorbería a la entidad X, íntegramente participada por aquella. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023 y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
3º) Por otra parte, se procedería a la realización de dos aportaciones de rama de actividad en virtud de las cuales la entidad consultante aportaría a la entidad Y la rama de actividad de fabricación de cervezas y refrescos de marcas blancas y a la entidad X3 la rama de actividad de exportación.
En este sentido, el artículo 76.3 de la LIS establece que “tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A tal efecto, el artículo 76.4 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso planteado, en el que la entidad X, absorbida por la entidad consultante en el momento inmediato anterior a la realización de las aportaciones no dinerarias de rama de actividad que nos ocupan, parece contar con una organización de medios materiales y personales diferenciada para desarrollar las actividades de fabricación de cervezas y refrescos y la actividad de exportación de dichas bebidas. La delimitación del concepto legal de "rama de actividad" no está condicionada por el hecho de que no se incluyan dentro del patrimonio segregado algunos elementos que pudieran estar total o parcialmente afectos en la entidad transmitente a la correspondiente explotación económica, siempre que tales elementos no sean esenciales ni relevantes para el desarrollo de dicha explotación, de manera que la actividad se desarrolle en condiciones económicas equivalentes antes y después de la transmisión.
En consecuencia, en la medida en que los patrimonios transmitidos determinen la existencia de sendas explotaciones económicas, es decir, sendos conjuntos capaces de operar por sus propios medios en sede de la entidad transmitente (absorbente de la sociedad X) porque cuente con sendas organizaciones diferenciadas de los medios necesarios para ello, y dichos patrimonios se segreguen y transmitan a sendas entidades adquirentes de tal manera que éstas puedan seguir realizando la misma actividad, sin que la entidad transmitente sea disuelta, las operaciones de aportación de rama de actividad cumplirían los requisitos de los apartados 3 y 4 del artículo 76 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, la concurrencia de las circunstancias determinantes de la existencia de rama de actividad son cuestiones de hecho que deberán acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
4º) Finalmente, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual la entidad consultante, residente en España, aportaría a la entidad X2, residente en Portugal, el 100% del capital social de las entidades X3 (residente en España), Z (residente en Reino Unido) y la entidad A (residente en China).
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad X2) adquiera participaciones en el capital social de otras que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto, el 100%), y se cumplan el resto de los requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Así, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio del socio y conservarán la fecha de adquisición del socio aportante.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de neutralidad fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-c), 76-3, 76-5 y 89-2