El canje de valores se acoge al régimen especial del capítulo VII del Título VII de la LIS (neutralidad fiscal) siempre que concurran dos requisitos: residencia en territorio español, UE u otro Estado (con valores de entidad residente en España) y mantenimiento de la participación durante 12 meses. Los socios personas físicas no integran en su base imponible las rentas derivadas del canje conforme a los artículos 80.1 LIS y 37.3 LIRPF, los títulos recibidos mantienen valor de adquisición y antigüedad del activo transmitido (imputación temporal), y en operaciones posteriores de distribución del préstamo en especie aplica la exención del artículo 21 LIS si concurren sus requisitos. La exención por reinversión del artículo 4.8.2 de la Ley 19/1991 requiere cumplimiento simultáneo de condiciones (mayoría de derechos, participación mínima 5%, permanencia), evaluables en el mismo ejercicio de realización de la operación.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividad principal la comercialización de productos termoplásticos químicos y petroquímicos. Actualmente, se encuentra íntegramente participada por un matrimonio, las personas físicas M y R y uno de sus hijos, la persona física J. En concreto, la persona física M es titular del 99,99% de la entidad consultante y las personas físicas R y J son titulares de un 0,005% cada una de ellas.
En la actualidad, además de desarrollar su actividad principal de comercialización de productos químicos, es la sociedad cabecera de un Grupo empresarial y realiza labores de tenencia y gestión de participadas. En este sentido, participa por una parte, en filiales no residentes dedicadas a la actividad de comercialización de productos químicos, y por otra parte, en filiales dedicadas a otros negocios, como la logística y el sector energético, en concreto:
-Negocio de distribución de productos químicos: la entidad consultante posee filiales en diferentes países europeos que realizan la actividad de distribución y comercialización de productos químicos en las diferentes áreas geográficas en las que se encuentran establecidas dichas filiales (entre otras Italia, Francia, Reino Unido…).
Adicionalmente, la entidad consultante posee a través de su participación en la entidad B el 100% de la entidad C, entidad dedicada a la distribución y comercialización de productos químicos. Por último, la entidad consultante posee el 100% de participación en la entidad E, cuyo objeto social está asociado a la actividad de distribución de productos químicos, si bien en la actualidad se encuentra inactiva.
-Negocio logístico, la entidad consultante posee el 100% de la entidad A, entidad cuyo objeto social, de acuerdo con sus estatutos es la intermediación en tránsitos internacionales e importación y exportación de mercancías, consignación y fletamento de buques y asesoramiento en el comercio exterior. A su vez, la entidad A participa al 100% en cuatro filiales, dedicadas asimismo a la actividad logística. Adicionalmente, la entidad consultante participa al 50% en la entidad P, entidad cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios de gestión y almacenamiento de productos químicos.
-Negocio energético, la entidad consultante posee el 100% de la entidad N. A su vez la entidad N participa al 99,97% en la entidad I (SICAV) y posee un 37,5% de participación en la sociedad D.
Adicionalmente, la entidad consultante posee dos almacenes en régimen de arrendamiento financiero. En estos almacenes se deposita mercancía propiedad de la entidad consultante y mercancía propiedad de la entidad P, en virtud de un contrato de prestación de servicios entre ambas entidades de enero de 2011.
Por último, la entidad consultante tiene concedido un préstamo al accionista mayoritario de la sociedad.
1º) Se plantea realizar un proceso de reestructuración con el que se pretende crear una estructura eficiente para la gestión de la expansión del Grupo familiar hacia nuevos proyectos, con dicho proceso se pretende dar entrada a todos los hijos del matrimonio en el accionariado del Grupo. Se plantea la posibilidad de que los cinco hijos del matrimonio que no poseen participación en la actualidad en la entidad consultante constituyan una nueva sociedad (NewCo) a la que las personas físicas M, R y J aportarían las participaciones que poseen en la entidad consultante. Tras esa aportación, la persona física M obtendría la mayoría de las participaciones en la NewCO, si bien en el accionariado de la nueva sociedad participarían a su vez su esposa y sus hijos. La entidad de nueva creación NewCo obtendría el 100% de las participaciones en la entidad consultante, y se dedicaría exclusivamente a ejercer la actividad de tenencia y gestión de participaciones creándose una nueva estructura Holding en la que participe todo el Grupo Familiar. Adicionalmente, la entidad Holding aglutinará el personal dedicado a las funciones de dirección del Grupo, que en la actualidad forma parte de la plantilla de la entidad consultante.
Tras la realización de esta operación de canje de valores, las entidades del Grupo residentes en España, optarían por la aplicación del régimen de consolidación fiscal. Por último, una vez ejecutado el proceso de reestructuración, la dirección del Grupo se plantea la posibilidad de ubicar en la entidad Holding el préstamo que la entidad consultante tiene concedido a su accionista mayoritario, este cambio de titularidad del crédito derivado de la mencionada deuda se articularía a través de un reparto de dividendos en especie efectuado por la entidad consultante a la entidad Holding, distribuyendo el préstamo que tiene la entidad consultante concedido a la persona física M, de forma que sería la entidad Holding la que mantendría el mencionado préstamo.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Fortalecer la estructura de la empresa familiar.
-Favorecer la planificación de la sucesión y simplificar el relevo generacional del negocio familiar, tanto en la administración y dirección del grupo como en la titularidad del patrimonio empresarial, unificando la política accionarial del grupo de cara a aunar las decisiones y centralizar la planificación de las empresas del grupo, facilitando el control y la toma de decisiones.
-Facilitar acometer nuevas inversiones a través de la Newco Holding a través de la toma de participación en otras sociedades, que se situarían al mismo nivel de la entidad consultante, de forma que estas filiales no se vean contaminadas por los riesgos inherentes a los negocios que en la actualidad desarrolla el Grupo a través de la entidad consultante. De esta forma las decisiones que se adopten en relación con estas nuevas inversiones no se verán condicionadas por los riesgos asociados a las actividades actuales del Grupo.
-Desvincular la financiación aparejada a estos nuevos proyectos del actual nivel de endeudamiento del Grupo, que en la actualidad está concentrado en una única entidad.
-Facilitar el canalizar los flujos financieros entre las distintas entidades del Grupo mediante la asignación óptima de recursos evitando costes innecesarios, a los efectos de dotar a cada rama de negocio de los recursos financieros adecuados a su especificidad y desvincular la política de reparto de dividendos derivada de cada una de estas nuevas actividades.
-Facilitar las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones.
Finalmente, señalar que la participación del Grupo familiar en la entidad consultante es superior al 20%. La persona física J es administrador único de dicha entidad, percibiendo a cambio una retribución que representa más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. La entidad consultante no tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario dado que desarrolla directamente la actividad principal de comercialización de productos químicos y es la sociedad cabecera de un grupo empresarial y realiza labores de tenencia y gestión de participadas con la correspondiente organización de medios materiales y personales a los efectos de dirigir y gestionar la participación en el resto de filiales.
2º) Adicionalmente, se plantearía una fase posterior del proceso de reestructuración que se iría realizando paulatinamente en función de la evolución de los fondos propios de las entidades del Grupo, en esta fase se pretende segregar del actual patrimonio de la entidad consultante la titularidad de aquellas actividades diferentes a la actividad principal de distribución de productos químicos de forma que la titularidad de estas nuevas sociedades operativas se encuentren al mismo nivel de la entidad consultante, consiguiendo desvincular y aislar estas actividades de los riesgos inherentes a la actividad de distribución de productos químicos y de los riesgos del resto de actividades.
Una vez culminado el proceso de reestructuración, la nueva entidad Holding poseería directamente la participación no sólo sobre la entidad consultante, sino también sobre aquellas filiales de la misma que ejercen actividades diferentes a la de comercialización de productos químicos.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta segunda fase son:
-Desvincular y aislar los riesgos inherentes a cada una de las actividades realizadas por el Grupo de los riesgos asumidos por la actividad de la entidad consultante, de manera independiente para cada negocio.
-Dotar de una mayor flexibilidad al Grupo, favoreciendo la posible entrada de nuevos socios financieros y estratégicos bien de forma separada en cada unidad de negocio en las que ya participe el Grupo, o bien en todo el Grupo a través de la nueva entidad cabecera, de forma que se facilitará la posibilidad de establecer alianzas con terceros.
-Mejorar la imagen corporativa frente a terceros, consolidando una imagen estructural ordenada.
Cuestión planteada
1º) Si la operación de canje de valores descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre.
2º) Si los socios personas físicas no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con motivo de la operación de canje de valores y tal y como señalan los artículos 80.1 de la LIS y el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
3º) Si los títulos recibidos de la sociedad Holding en virtud de la operación descrita, mantienen a efectos fiscales, el coste y la antigüedad que las personas físicas tenían en las acciones de la entidad consultante.
4º) Si con la estructura actual del Grupo, se cumplirían los requisitos de aplicación de lo establecido en el artículo 4.Ocho.2 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio para todo el Grupo familiar, teniendo en cuenta que se cumplen las circunstancias mencionadas en los hechos.
5º) En su caso, si estos requisitos se entenderían cumplidos en el mismo ejercicio en que se realice la operación de canje de valores.
6º) Si una vez ejecutado el proceso de reestructuración, la entidad consultante realiza un reparto de dividendos en especie a la entidad Holding, consistente en la distribución del préstamo que la entidad consultante tiene concedido al accionista mayoritario, si sería de aplicación la exención establecida en el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
7º) Cuál sería la tributación de la operación a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y a los efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
Plantea el consultante la realización de una operación de reestructuración en dos fases, el consultante plantea la consulta tributaria en relación exclusivamente con la operación de canje de valores, por lo que este Centro Directivo no se pronunciará en relación a la segunda fase.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidad.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Newco Holding de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100 por ciento ), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de fortalecer la estructura de la empresa familiar, favorecer la planificación de la sucesión y simplificar el relevo generacional del negocio familiar, tanto en la administración y dirección del grupo como en la titularidad del patrimonio empresarial, unificando la política accionarial del grupo de cara a aunar las decisiones y centralizar la planificación de las empresas del grupo, facilitando el control y la toma de decisiones, facilitar acometer nuevas inversiones a través de la Newco Holding a través de la toma de participación en otras sociedades, que se situarían al mismo nivel de la entidad consultante, de forma que estas filiales no se vean contaminadas por los riesgos inherentes a los negocios que en la actualidad desarrolla el Grupo a través de la entidad consultante. De esta forma las decisiones que se adopten en relación con estas nuevas inversiones no se verán condicionadas por los riesgos asociados a las actividades actuales del Grupo, desvincular la financiación aparejada a estos nuevos proyectos del actual nivel de endeudamiento del Grupo, que en la actualidad está concentrado en una única entidad, facilitar el canalizar los flujos financieros entre las distintas entidades del Grupo mediante la asignación óptima de recursos evitando costes innecesarios, a los efectos de dotar a cada rama de negocio de los recursos financieros adecuados a su especificidad y desvincular la política de reparto de dividendos derivada de cada una de estas nuevas actividades y facilitar las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones. Los motivos señalados se consideran económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS.
En relación con la aplicación al reparto de dividendos en especie, de la exención prevista en el artículo 21 de la LIS, hay que señalar que dicho artículo establece:
‘’1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
(…)
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
2.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
3.º La exención prevista en el apartado 1 de este artículo no resultará de aplicación en relación con los dividendos o participaciones en beneficios recibidos cuyo importe deba ser objeto de entrega a otra entidad con ocasión de un contrato que verse sobre los valores de los que aquellos proceden, registrando un gasto al efecto.
La entidad receptora de dicho importe en virtud del referido contrato podrá aplicar la exención prevista en el referido apartado 1 en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que conserve el registro contable de dichos valores.
b) Que pruebe que el dividendo ha sido percibido por la otra entidad contratante o una entidad perteneciente al mismo grupo de sociedades de cualquiera de las dos entidades, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
c) Que se cumplan las condiciones establecidas en el apartado anterior para la aplicación de la exención.
(…)’’
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, hay que tener en cuenta que la entidad NEwCo Holding cumple las condiciones establecidas en el tercer párrafo de la letra a) del artículo 21.1, por cuanto tienen la condición de holding y sus ingresos provendrían exclusivamente de las entidades participadas, lo que significa que tiene que cumplir el requisito de participación de al menos el 5% en las entidades indirectamente participadas.
Respecto del tiempo de tenencia de la participación, el artículo 80.3 de la LIS, sobre el régimen fiscal del canje de valores acogido al régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS, dispone que:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De acuerdo con lo anterior, las participaciones que la entidad NewCo Holding ostenta en la entidad consultante, conservan la fecha de adquisición por parte de los anteriores socios, por lo que siempre que la fecha de adquisición originaria sea superior al año, se considera cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1 de la LIS.
En definitiva, en los términos previamente analizados, en la medida en que la entidad NewCo Holding cumpla los requisitos relativos al porcentaje de participación y antigüedad establecidos en el artículo 21.1 de la LIS podría aplicar el mismo para la distribución del dividendo en especie (préstamo que la entidad consultante tiene con su accionista mayoritario) por parte de la entidad consultante, sin perjuicio del cumplimiento del resto de requisitos.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
El artículo 19 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TRLITPAJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 76 y siguientes de la LIS, tienen, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración como canje de valores, estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
En caso contrario, la ampliación de capital de sociedad Newco estará sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de ampliación de capital, si bien estaría exenta del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (BOE de 3 de diciembre), transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
Por otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores –en adelante, LMV– en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
En el supuesto planteado, si bien podría resultar aplicable el hecho imponible regulado en el artículo 108 de la LMV, dado que la sociedad holding de nueva creación obtendría el control de diversas entidades, se desconoce la composición del activo de las mismas y si, en caso de tratarse de sociedades mayoritariamente inmobiliarias, los inmuebles incluidos en sus respectivos activos están o no afectos a la actividad empresarial de la entidad. Por tanto, esta Subdirección General no puede pronunciarse sobre la aplicación del referido precepto, ya que en el escrito de consulta no se aportan datos suficientes que permitan efectuar un análisis adecuado y determinar la posible concurrencia de los requisitos exigidos en el apartado 2 de dicho precepto para que una transmisión de valores quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Por otra parte se le informa que, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, dispone que son contratos de arrendamiento financiero los que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles. La transmisión de la propiedad solo se produciría, en su caso, con el ejercicio de la respectiva opción de compra, que se incorpora a todo contrato de este tipo.
Desde esta perspectiva, y como ya se dijo en la consulta V2735-11, los bienes objeto de arrendamiento son propiedad de la entidad de arrendamiento financiero hasta el ejercicio de la opción de compra, sin que, hasta que esta se produzca, la arrendataria pueda computar como propios los mismos. Por tanto, en este supuesto, no deberán tenerse en cuenta los inmuebles arrendados a la hora de ver si se cumple el artículo 108 de la LMV.
Por lo que se refiere a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio antes de la reestructuración en proyecto, cabe señalar que el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, reguladora del impuesto, la establece en los términos siguientes:
"La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
- Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
- Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
En los términos del escrito de consulta, el grupo familiar constituido por los cónyuges y uno de los hijos –es decir, antes del proceso de reestructuración- cumple los requisitos de las letras b) y c) reproducidas y la entidad las condiciones de la letra a) si bien, como apunta el propio escrito de consulta, desde la perspectiva de calificar como actividad económica la que desarrolla la entidad matriz se considerará “no afecta” la participación en la SICAV. Igual calificación como “no afectos” tendrán los inmuebles en arrendamiento financiero que, como se indicaba al final del apartado 2 de este informe, no pueden computarse como propios por la arrendataria hasta el ejercicio de la opción de compra.
Con esa doble matización, procederá la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio tanto antes como con posterioridad a la reestructuración en proyecto. En este último caso y en relación con la cuestión f) del escrito, el ejercicio de las funciones directivas y la percepción del nivel de remuneraciones exigido por la Ley ha de cumplirse necesariamente respecto de la entidad por cuyas participaciones se pretende la exención en el impuesto patrimonial, resultando irrelevante a tal efecto el cumplimiento o no de tales condiciones en las entidades filiales.
Por último, tal y como señala el artículo 8 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y las condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, “los requisitos y condiciones para que resulte de aplicación la exención…habrán de referirse al momento en que se produzca el devengo de este impuesto”, es decir, a 31 de diciembre de cada año. Será en esa fecha, por tanto, cuando habrá de constatarse si la persona que ha ejercido las funciones directivas durante el año de que se trate ha percibido el nivel de remuneraciones que establece el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
ITPAJD, RD Leg 1/1993, arts: 19, 21 y 45.I.B).
LIS, Ley 27/2014 arts: 76.5 y 89.2.