El canje de valores y la aportación no dineraria de participaciones mayoritarias pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: (i) los socios sean residentes en España, UE u otro Estado con valores recibidos de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. La operación requiere además que la SPV adquiera la mayoría de derechos de voto en las sociedades operativas y que la compensación en dinero no exceda del 10% del valor nominal. Se logra neutralidad fiscal manteniendo la valoración fiscal de los valores canjeados.
Hechos
La consultante E es una sociedad mercantil residente en España que pertenece a un grupo multinacional (G) dedicado fundamentalmente al sector de la energía, y, en particular, a la energía eólica.
E está íntegramente participada por una sociedad A, no residente en España, matriz del grupo G. Su actividad consiste en la producción, distribución y suministro de electricidad y gas en diversos países. En el año 2011, un grupo asiático adquirió una participación del 21,35% del capital social de la sociedad A.
Tras dicha transacción, el grupo asiático y el grupo G establecieron una alianza estratégica mediante la cual, ambos grupos, desean combinar esfuerzos para llegar a ser líderes mundiales en la producción de energía renovable. En particular, el grupo asiático pretende adquirir participaciones minoritarias en diversas sociedades del grupo G, todas ellas residentes en España, dedicadas a la producción y distribución de energía eólica. En la actualidad las sociedades que van a ser adquiridas por el grupo asiático se encuentran participadas por la sociedad E, bien mayoritariamente, bien minoritariamente, pero, en todo caso, con participaciones de, al menos, un 50%.
En la actualidad, con la finalidad de facilitar la adquisición de dichas sociedades operativas por parte del nuevo grupo inversor y con la finalidad de que el grupo G no pierda el control de dichas sociedades operativas, se pretenden llevar a cabo las siguientes operaciones de reestructuración:
- Canje de valores en virtud de la cual la sociedad consultante E aportará sus participaciones mayoritarias en las sociedades operativas españolas, objeto de adquisición por parte del grupo asiático, a una sociedad SPV de nueva creación, recibiendo, en contraprestación acciones de esta última;
- Aportación no dineraria, en virtud de la cual la entidad E aportará a la nueva SPV el resto de participaciones no mayoritarias en las sociedades operativas residentes en España, objeto de adquisición por parte del nuevo grupo inversor, recibiendo en contraprestación acciones de SPV.
Las operaciones de reestructuración analizadas se llevarían a cabo, en el marco de la alianza estratégica pactada con el nuevo grupo inversor asiático, con la finalidad de lograr sinergias entre ambos grupos y mejoras de procesos; diversificar actividades con la consiguiente reducción de riesgos; lograr mayores oportunidades de crecimiento; reducir el endeudamiento del grupo G; facilitar las labores de gobierno conjunto, entre ambos grupos, respecto de todas y cada una de las sociedades operativas adquiridas, a través del vehículo SPV; evitar la pérdida de controlo de algunas de las sociedades operativas por parte del grupo G.
Tras las mencionadas operaciones, la sociedad consultante E transmitirá el 49% del capital de la nueva SPV al grupo inversor asiático. La tributación derivada de dicha operación de compraventa coincidirá con la que se hubiera puesto de manifiesto en caso de que la sociedad consultante E hubiera enajenado el 49% de las participaciones en las distintas sociedades operativas al nuevo grupo inversor.
Cuestión planteada
Si las operaciones de reestructuración planteadas (canje de valores y aportación no dineraria) podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, la sociedad consultante plantea llevar a cabo una operación de canje de valores en virtud de la cual aportará a la sociedad de nueva creación (SPV) todas sus participaciones mayoritarias en las sociedades operativas residentes, objeto de adquisición por parte del nuevo grupo inversor, recibiendo, en contraprestación participaciones de la sociedad beneficiaria (SPV).
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En el supuesto concreto planteado, la aportación de la participación mayoritaria en diversas sociedades operativas residentes en España, por parte de la entidad consultante, a la sociedad SPV, cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (SPV) obtendrá la mayoría de los derechos de voto de las mencionadas sociedades operativas residentes, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, cabrá la aplicación del régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Con posterioridad, se pretende llevar a cabo una operación de aportación no dineraria mediante la cual la sociedad consultante E aportará a la sociedad SPV sus participaciones (no mayoritarias) en el resto de sociedades operativas residentes en España, en las cuales desea invertir el grupo asiático.
Al respecto, el artículo 94.1 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”.
La aplicación del régimen especial exige que la entidad que recibe la aportación resida en territorio español y que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación no dineraria. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
Dado que en el presente supuesto la entidad E ya participaba, con carácter previo a la aportación no dineraria, en el 100% del capital de SPV, cabe considerar cumplidos ambos requisitos, por lo que la operación de aportación no dineraria planteada podría acogerse al régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas (Las operaciones de reestructuración analizadas se llevarían a cabo, en el marco de la alianza estratégica pactada con el nuevo grupo inversor asiático, con la finalidad de lograr sinergias entre ambos grupos y mejoras de procesos; diversificar actividades con la consiguiente reducción de riesgos; lograr mayores oportunidades de crecimiento; reducir el endeudamiento del grupo G; facilitar las labores de gobierno conjunto, entre ambos grupos, respecto de todas y cada una de las sociedades operativas adquiridas, a través del vehículo SPV; evitar la pérdida de controlo de algunas de las sociedades operativas por parte del grupo G. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos, a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, y ello sin perjuicio de que, con posterioridad a las operaciones planteadas, la sociedad consultante E transmitirá el 49% del capital de la nueva SPV al grupo inversor asiático dado que la tributación que derive de dicha operación coincidirá con la que hubiera derivado en caso de que la sociedad E hubiera enajenado, de forma directa, el 49% de su participación en las diversas sociedades operativas residentes, con carácter previo a la realización de las operaciones de reestructuración planteadas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/R.D.Leg. 4/2004: art. 83, 87, 94 y 96.2