# SÍNTESIS EJECUTIVA La operación de fusión por absorción entre A y B puede acogerse al régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS (arts. 76 y ss.) siempre que concurran los requisitos formales del art. 76.1.a LIS —transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital con compensación en dinero no superior al 10%— y que la operación responda a un motivo económico válido conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas antifraude en regímenes fiscales de reestructuraciones. La DGT no descarta la aplicabilidad del régimen pero condiciona su efectividad a la acreditación de que los objetivos perseguidos trascienden la obtención de beneficios fiscales.
Hechos
Un grupo familiar formado por los cónyuges y dos hijos (hija e hijo) participan directamente en el 100 por 100 del capital de las sociedades que se identificarán más abajo y en más del 94 por 100 de cuatro sociedades extranjeras domiciliadas en México, Marruecos y Uruguay. Una de las sociedades de México está controlada en un 95 por 100 por el padre; otra sociedad de México está controlada en un 75 por 100 por el padre y en un 25 por 100 por la hija; la sociedad marroquí está controlada en un 100 por 100 por el padre; y la sociedad uruguaya está controlada en un 50 por 100 por el padre y en un 25 por 100 por cada uno de los hijos.
Los cuatro miembros del grupo familiar dedican íntegramente su tiempo y su carrera profesional a la explotación económica de las sociedades ejerciendo funciones de dirección y percibiendo por ello más del 50 por 100 de sus rendimientos empresariales, profesionales y del trabajo profesional.
Las sociedades españolas son:
-La entidad A cuya actividad principal es la fabricación y comercialización de productos químicos, tecnología y maquinaria para el tratamiento y protección de aluminio destinado a la construcción. Es la entidad que cuenta con mayor volumen de negocio, teniendo red comercial propia en el ámbito nacional. En el extranjero únicamente vende a otras empresas vinculadas. Esta sociedad no cuenta con bases imponibles negativas.
-La entidad B cuya actividad principal consiste en la comercialización en el extranjero (a las empresas controladas por el grupo familiar y otras) de los productos fabricados por la entidad A. En la actualidad se está valorando que la entidad A asuma la comercialización de sus productos en el extranjero, con lo que esta sociedad no sería necesaria para la estrategia del grupo y se plantea su disolución. Esta sociedad no cuenta con bases imponibles negativas.
-La entidad C cuya actividad principal es el anodizado y tratamiento del aluminio. Señala la consulta que es una parte de la actividad que desde el punto de vista estratégico y comercial conviene desvincular de la entidad A. Esta entidad está controlada en un 100 por 100 por el padre.
-La entidad D cuya actividad principal es la gestión y explotación de activos inmobiliarios, que entre otros, arrienda las naves industriales donde se desarrolla la actividad industrial de las entidades A y C. Cuenta con una persona contrata a jornada laboral completa y con un local desde el que desarrolla dicha actividad. Adicionalmente, la sociedad es titular de varias marcas y patentes que, si bien no explota en la actualidad, podría hacerlo en el futuro. Esta entidad está participada por la madre en un 99.6 por 100 y en un 0.17 por 100 por cada uno de los hijos.
-La entidad E que tiene por objeto social la prestación de servicios de anodizado, coloreado y pintado del aluminio y su comercialización. Actualmente inactiva, generó pérdidas en ejercicios anteriores y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar. La dirección del grupo se plantea la disolución ya que en la actualidad descartan reactivar la compañía. Esta entidad está participada por la madre en un 99.6 por 100
-La entidad F cuyo objeto social es la prestación de servicios de gestión, consultoría y asesoramiento a empresas en materia laboral, fiscal, contable, financiera y jurídico mercantil. Su actividad consiste principalmente en la prestación de servicios de apoyo a la gestión (financiera, administrativa, estratégicos, etc.) a las compañías controladas por el grupo familiar.
La dirección del grupo familiar se ha planteado realizar las siguientes operaciones por orden cronológico:
-Liquidación de la sociedad E renunciando a compensar las bases imponibles negativas.
-Absorción de la entidad B por la sociedad A con la transmisión en bloque de su patrimonio.
La participación del padre del grupo familiar es del 98 por 100 en la sociedad B y del 99.98 en la sociedad A, por lo que se tiene previsto la adquisición residual en poder de los hijos de tal modo que pasaría a ostentar el 100 por 100 de ambas sociedades antes de proceder a la fusión por absorción con el objetivo de simplificar la operación.
No se prevé aumentar el capital de la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, dado que la sociedad absorbente y absorbida estaría íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa.
-Una vez realizada la fusión por absorción anterior, se prevé aportar el 100 de las participaciones de las entidades A, C y D a la entidad F, entidad ésta que se convertirá en sociedad holding y que contará con los medios adecuados para dirigir y gestionar las entidades participadas y prestar, además de los servicios que venía prestando, todos aquellos adicionales que correspondan a una sociedad holding.
Las aportaciones de las participaciones directas que otorgan la mayoría de los derechos de voto en las mencionadas sociedades participadas por el padre (que controla el 100 por 100 del capital de las entidades A y C) y la madre (que controla el 99.6 del capital de la entidad D) del grupo familiar, se realizarían a través de un canje de valores. En cuanto a las participaciones de los hijos en la sociedad D, dado el carácter residual de las mismas, serán objeto de adquisición previa a la operación por parte de los padres.
-Una vez creada la estructura holding, la dirección se plantea en el medio plazo constituir una sociedad "subholding" íntegramente participada por la entidad F a la que se aportarían las participaciones de las diferentes sociedades extranjeras, o bien aportar directamente dichas participaciones extranjeras a la entidad F u otra sociedad del grupo, para centralizar toda la inversión en el extranjero y diferenciarla del negocio de ámbito nacional, dadas las particularidades especiales comerciales de ambos.
-En caso de que, una vez analizado, resulte de interés, con la nueva estructura la dirección del grupo valorará la aplicación de los regímenes de consolidación fiscal y del grupo de entidades en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Los motivos económicos de la operación de canje de valores detallados en la consulta son:
-Simplificar la estructura actual, concentrando todas las participaciones que actualmente ostentan los distintos miembros del grupo familiar en una única sociedad en la se centraría la planificación y la toma de decisiones.
-Mejorar la precepción externa de todo este conjunto de empresas, tanto a nivel de obtención de financiación como a la hora de mostrar fortaleza patrimonial.
-Facilitar la futura sucesión, simplificando la futura transmisión de los diferentes negocios a sus dos hijos a través, por ejemplo, de la donación de las participaciones sociales de la nueva entidad holding y logrando una estabilidad en la gestión de las participaciones al poder contar cada una de estas sociedades filiales con una mayoría estable que evite posibles conflictos entre socios.
-En caso de que una vez analizado, resulte de interés, con la nueva estructura la dirección del grupo valoraría también la aplicación de los regímenes de consolidación fiscal y de grupo de entidades en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Cuestión planteada
Posibilidad de que la operaciones puedan acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si los objetivos que se persiguen responden a un motivo económico valido a efectos de dicho régimen.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En lo referente a la fusión por absorción de las entidades A y B, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades A y B pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción.
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con el artículo 49 del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, en los siguientes términos:
“1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
2. Cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbente o absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a dichas sociedades por el valor razonable de esa participación.”
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII de su título VII en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En lo referente al canje de valores (aportación de las participaciones de las entidades A, C y D a la entidad F), el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.
(…)
5. El régimen previsto en este artículo no resultará de aplicación en relación con aquellas operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas en países o territorios calificados como paraísos fiscales u obtenidas a través de ellos.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad F) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades A, C y D) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Igual consideración cabe realizar para el caso de que: se constituya una sociedad “subholding” íntegramente participada por la entidad F a la que se aportarían las participaciones de las diferentes sociedades extranjeras; o bien, en lugar de constituir la entidad “subholding”, se aporten directamente dichas participaciones en sociedades extranjeras a la entidad F u a otra sociedad del grupo, para centralizar toda la inversión en el extranjero. Es decir, la sociedad beneficiaria adquiriría las participaciones de las sociedades extranjeras que le permitiría obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, debiendo concurrir el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Los motivos económicos de la operación de canje de valores detallados en la consulta son:
-Simplificar la estructura actual, concentrando todas las participaciones que actualmente ostentan los distintos miembros del grupo familiar en una única sociedad en la se centraría la planificación y la toma de decisiones.
-Mejorar la precepción externa de todo este conjunto de empresas, tanto a nivel de obtención de financiación como a la hora de mostrar fortaleza patrimonial.
-Facilitar la futura sucesión, simplificando la futura transmisión de los diferentes negocios a sus dos hijos a través, por ejemplo, de la donación de las participaciones sociales de la nueva entidad holding y logrando una estabilidad en la gestión de las participaciones al poder contar cada una de estas sociedades filiales con una mayoría estable que evite posibles conflictos entre socios.
-En caso de que una vez analizado, resulte de interés, con la nueva estructura la dirección del grupo valoraría también la aplicación de los regímenes de consolidación fiscal y de grupo de entidades en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014: Arts. 76, 80 y 89