La operación de fusión por absorción puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS si concurren dos requisitos cumulativos: (i) cumplimiento formal de la definición de fusión contenida en el artículo 76.1 LIS y de los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009; (ii) existencia de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) conforme al artículo 89.2 LIS, descartándose la aplicación del régimen cuando el principal objetivo sea obtener ventaja fiscal. La calificación como fusión válida a efectos mercantiles es condición necesaria pero no suficiente; el análisis sustantivo de la finalidad económica resulta determinante.
Hechos
La entidad X tiene como actividad el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia. Cuenta con un empleado contratado a jornada completa para llevar a cabo la gestión de la actividad principal y posee en propiedad un edificio industrial destinado al arrendamiento, y otros activos inmobiliarios también objeto de arrendamiento, siendo dichos inmuebles de su propiedad. La sociedad no tiene ni deducciones, ni bases imponibles negativas generadas en períodos anteriores y pendientes de aplicación.
La entidad X está participada por PF1, que posee el 92,15 % de sus participaciones sociales, PF2 (madre de PF1) que ostenta el 6,85% y un socio minoritario, PF3, el 1% restante.
Por su parte, la entidad Y se dedicaba anteriormente a la fabricación de planchas y elementos auxiliares de la industria gráfica. En el ejercicio 2018 se llevó a cabo la venta de la rama de actividad. Como resultado de la operación anterior, la actividad actual de la entidad Y es, por un lado y principalmente, la de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia y, por otro, la de comercialización de planchas y elementos auxiliares de la industria gráfica de una manera progresivamente menor debido a la venta de la rama de actividad.
Para realizar estas actividades la entidad Y cuenta con personas empleadas a jornada completa y actualmente tributa bajo la modalidad de sectores diferenciados a efectos del IVA (comercialización de planchas y alquiler de bienes inmuebles).
Todos los inmuebles objeto de arrendamiento son de su propiedad. Esta entidad cuenta con bases imponibles negativas y deducciones pendientes de deducir en cuota.
PF1 posee el 92,67 % de las participaciones sociales de la entidad Y mientras que la entidad X ostenta el 7,13% de las mismas. La participación restante es propiedad de un socio minoritario.
La empleada de la sociedad X está a punto de llegar a la edad de jubilación y va a dejar la compañía, por lo que X pasaría a tener la consideración de sociedad patrimonial.
Las entidades están estudiando fusionarse entre ellas mediante la fusión por absorción de la entidad X (en adelante sociedad absorbida) por parte de la sociedad Y (en adelante sociedad absorbente) a efectos de proporcionar una visión mejor, más clara y sencilla del grupo y de los socios, así como una mejor organización del patrimonio empresarial.
Como consecuencia de la citada operación de reestructuración empresarial, la entidad Y recibirá la totalidad del patrimonio de la absorbida (X), que será transmitido en bloque y en unidad de acto, mediante la sucesión a título universal en todos los derechos y obligaciones que lo integren. Esto es, recibirá todos los elementos afectos a la actividad de arrendamiento de bienes inmobiliarios además del resto de bienes materiales afectos a la misma. La operación de fusión por absorción supondrá la disolución sin liquidación de la entidad X y una ampliación de capital en Y.
Una vez efectuada la adquisición en los términos antes descritos, Y continuará desarrollando, como actividad principal, la actividad de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, así como la comercialización de planchas industriales. Es previsible que a medio plazo esta última actividad se vaya reduciendo, centralizándose la actividad en el alquiler de bienes inmuebles y la gestión y administración de participaciones sociales.
La realización de la operación de fusión por absorción obedecería a los siguientes motivos:
- Mejorar y centralizar la gestión de las participaciones al concentrar todo el patrimonio en la sociedad absorbente para una gestión más eficiente principalmente de la actividad empresarial de alquiler de bienes inmuebles y permitirá una mayor celeridad en la toma de decisiones estratégicas.
- Contribuir al desarrollo de la sociedad absorbente, optimizando al máximo su potencial, y reforzando su situación patrimonial ante acreedores y entidades financieras mediante la incorporación del patrimonio de la sociedad absorbida, produciéndose un importante incremento de fondos propios y garantías por parte de la sociedad absorbente.
- Permitir una mayor solvencia y capacidad de endeudamiento, reforzando la estructura financiera y patrimonial. Se compensaría el efecto patrimonial de las pérdidas contables de ejercicios anteriores de la sociedad absorbente con los beneficios no distribuidos de la sociedad absorbida.
- Simplificación de la estructura laboral de ambas entidades, motivada no solo por criterios de racionalidad económica, sino también por el retiro de la vida laboral, por jubilación, del único empleado de la entidad absorbida. Esta circunstancia haría recaer el desempeño de la gestión de la actividad económica principal en la consultante en una misma persona, evitando por tanto una duplicidad innecesaria en el organigrama de ambas entidades, permitiendo el relevo generacional de trabajadores que se pretende realizar en la sociedad absorbente.
- Reducir y centralizar los costes de gestión administrativa, optimizando el empleo de los recursos materiales y humanos de las empresas que se fusionan. Se optimiza la operativa de ambas sociedades desde un punto de vista económico, reduciendo los costes derivados del cumplimiento de las obligaciones mercantiles, tributarias y contables inherentes a la propia existencia y funcionamiento de la absorbida.
- Proporcionar una estructura, más clara y sencilla del patrimonio de los socios, así como una mejor organización del patrimonio empresarial.
- Consecución de ahorro y de economías de escala a nivel societario mediante la aplicación de estas modificaciones.
- Integración de dos sociedades dedicadas a la misma actividad económica, fundamentalmente consistente en el arrendamiento de bienes inmuebles por cuenta propia, sin tener la consideración a efectos fiscales de sociedad patrimonial.
- Unificar estrategias de inversión y lograr una mayor ventaja competitiva en el mercado actual.
- Racionalizar la estructura societaria, pues no parece tener sentido empresarial en el contexto de un mismo grupo familiar que existan dos sociedades mercantiles que lleven a término idéntica actividad empresarial (arrendamiento de bienes inmuebles), con idénticos objetivos estratégicos y de negocio.
- Obtener un ahorro de costes en el desarrollo de la actividad económica contemplada en su conjunto, al concentrar los recursos y evitar la dispersión de costes, evitando la ineficacia en términos de gestión.
- Facilitar, con la simplificación de la estructura empresarial, los acuerdos societarios.
En base a lo anterior, el recurso a la figura de la fusión por absorción se presenta como el más adecuado, por cuanto, a través de dicho procedimiento, la transferencia de activos y pasivos desde la sociedad absorbida a la sociedad absorbente se lleva a cabo mediante un solo acto jurídico a favor de la sociedad absorbente, que es la sociedad que mantiene un mayor nivel de actividad frente a terceros, constituyendo, por tanto, la operación con mayor sentido económico y empresarial.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada, en virtud de la cual la entidad Y absorbería a la entidad X, se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
- Mejorar y centralizar la gestión de las participaciones al concentrar todo el patrimonio en la sociedad absorbente para una gestión más eficiente principalmente de la actividad empresarial de alquiler de bienes inmuebles y permitirá una mayor celeridad en la toma de decisiones estratégicas.
- Contribuir al desarrollo de la sociedad absorbente, optimizando al máximo su potencial, y reforzando su situación patrimonial ante acreedores y entidades financieras mediante la incorporación del patrimonio de la sociedad absorbida, produciéndose un importante incremento de fondos propios y garantías por parte de la sociedad absorbente.
- Permitir una mayor solvencia y capacidad de endeudamiento, reforzando la estructura financiera y patrimonial. Se compensaría el efecto patrimonial de las pérdidas contables de ejercicios anteriores de la sociedad absorbente con los beneficios no distribuidos de la sociedad absorbida.
- Simplificación de la estructura laboral de ambas entidades, motivada no solo por criterios de racionalidad económica, sino también por el retiro de la vida laboral, por jubilación, del único empleado de la entidad absorbida. Esta circunstancia haría recaer el desempeño de la gestión de la actividad económica principal en la consultante en una misma persona, evitando por tanto una duplicidad innecesaria en el organigrama de ambas entidades, permitiendo el relevo generacional de trabajadores que se pretende realizar en la sociedad absorbente.
- Reducir y centralizar los costes de gestión administrativa, optimizando el empleo de los recursos materiales y humanos de las empresas que se fusionan. Se optimiza la operativa de ambas sociedades desde un punto de vista económico, reduciendo los costes derivados del cumplimiento de las obligaciones mercantiles, tributarias y contables inherentes a la propia existencia y funcionamiento de la absorbida.
- Proporcionar una estructura, más clara y sencilla del patrimonio de los socios, así como una mejor organización del patrimonio empresarial.
- Consecución de ahorro y de economías de escala a nivel societario mediante la aplicación de estas modificaciones.
Integración de dos sociedades dedicadas a la misma actividad económica, fundamentalmente consistente en el arrendamiento de bienes inmuebles por cuenta propia, sin tener la consideración a efectos fiscales de sociedad patrimonial.
- Unificar estrategias de inversión y lograr una mayor ventaja competitiva en el mercado actual.
- Racionalizar la estructura societaria, pues no parece tener sentido empresarial en el contexto de un mismo grupo familiar que existan dos sociedades mercantiles que lleven a término idéntica actividad empresarial (arrendamiento de bienes inmuebles), con idénticos objetivos estratégicos y de negocio.
- Obtener un ahorro de costes en el desarrollo de la actividad económica contemplada en su conjunto, al concentrar los recursos y evitar la dispersión de costes, evitando la ineficacia en términos de gestión.
- Facilitar, con la simplificación de la estructura empresarial, los acuerdos societarios.
El hecho de que la entidad absorbente (Y) cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, así como deducciones pendientes de aplicar en cuota, no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial. Ello en la medida en que, tras la operación de fusión, se continúen desarrollando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la misma, redundado la operación en beneficio de la entidad resultante por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar o de las deducciones pendientes de aplicar.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valorados junto con lo señalado en el párrafo anterior.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a), 89-2