La operación de fusión por absorción descrita podría acogerse al régimen especial de fusiones del Capítulo VII del Título VII de la LIS, siempre que cumpla los requisitos formales del artículo 76.1.a) LIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores con compensación en dinero no superior al 10%) y se realice conforme a la Ley 3/2009. La aplicabilidad del régimen depende además del análisis del artículo 89.2 LIS, que condiciona la exención fiscal a la existencia de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización de actividades), descartando la aplicación cuando el principal objetivo sea obtener ventaja fiscal o constituir fraude/evasión.
Hechos
La sociedad consultante X desarrolla como actividad principal la promoción inmobiliaria. Esta actividad requiere de financiación para acometer cada una de las promociones que se llevan a cabo, financiación que, hasta antes de la crisis, era concedida por las entidades financieras (mediante el conocido como "préstamo promotor") directamente a X.
Sin embargo, a partir de dicha crisis acaecida en España, las entidades financieras exigen que para otorgar esa financiación (léase préstamo promotor), debe constituirse una sociedad de nueva creación a la que se le aportarán en primera instancia los fondos necesarios para la adquisición y/o señalización del suelo sobre el que se va a realizar la promoción, y que sea esta sociedad de nueva creación, y no otra, la que asuma posteriormente el desarrollo de la reiterada promoción (las comúnmente conocidas como SPV o "sociedad vehículo"). Situación que asegura a las entidades financieras que dicha SPV no tiene una deuda estructural que pueda interferir en el devenir del proyecto que deciden financiar.
Consecuencia de lo dicho, y con el objeto de realizar una nueva promoción para la que se necesitaba financiación, se procedió, por imperativo del banco, a constituir la sociedad Y.
Es fundamental reseñar la imprescindible necesidad de la reducción de deuda acumulada por la entidad X como sociedad cabecera del grupo durante los años de crisis por la consecuente inactividad promotora. De donde se deduce la importancia en que los beneficios obtenidos por la entidad Y deban servir y utilizarse de forma ineludible a la reducción de la deuda de la entidad X.
En caso contrario, y ante la imposibilidad de desarrollar su actividad promotora, la sociedad X por los motivos anteriormente expuestos, se vería abocada en el corto/medio plazo a presentar concurso de acreedores al no poder afrontar sus compromisos financieros.
A su vez, ambas sociedades (X e Y) son participadas en un 100% por la entidad A; sociedad holding cuya única función es la tenencia de las participaciones de ambas sociedades, así como de tantas otras sean objeto de creación por los motivos expuestos y del resto de empresas que forman actualmente el holding del grupo.
La entidad Y es una sociedad instrumental constituida, por imperativo del banco, al objeto de obtener la financiación necesaria para acometer la promoción que nos ocupa, careciendo de personal, estructura y recursos más allá del préstamo promotor concedido.
En opuesta situación se encuentra la entidad X, pues es la que tiene todos los recursos humanos y materiales necesarios para la realización de las diversas promociones que son acometidas por el grupo (siendo la más antigua y con la que comercialmente se venía operando hasta la crisis), pero a la que, por los motivos expuestos, las entidades bancarias no le otorgan la financiación (préstamo promotor) de forma directa.
Una vez finalizada la promoción y una vez realizada la entrega de las viviendas, cancelado el préstamo promotor y cumplidos todos los compromisos adquiridos por la sociedad Y, se pretende llevar a cabo una fusión por absorción, mediante la transmisión del conjunto del patrimonio de la entidad Y a la entidad X (sociedad principal del grupo y que tiene los recursos humanos y materiales).
Los motivos económicos que se persiguen con esta fusión podrían sintetizarse en los siguientes puntos:
- Fortalecer la imagen de la empresa ante todos los actores del sector como, por ejemplo: ante clientes y potenciales compradores reforzando la marca X; ante las constructoras, para optar a contratar las obras con mayores y más solventes compañías del sector; ante de las entidades financieras, para mejorar el rating crediticio y finalmente, con aquellos inversores y/o fondos de inversión con los que poder establecer nuevas alianzas. En resumen, buscar ventajas de la concentración empresarial como son la mejora de solvencia y de imagen.
- Evitar la multiplicidad, dentro de lo posible, de contabilidades, configurando una estructura de balance más competitiva para situar a la entidad absorbente en mejor posición de partida de cara a la actividad de promoción inmobiliaria. Las mejores condiciones de balance posibilitarían la obtención en las próximas operaciones, llegado el caso, de un tipo de interés de financiación más bajo, optimizarían financiera y económicamente el uso de la tesorería y de los activos lo que, sin duda, aseguraría la estabilidad financiera y que en un futuro no muy lejano consiga la financiación por sí misma y no tenga que utilizar las llamadas sociedades vehículo.
- Simplificar y racionalizar la estructura actual del grupo evitando la dispersión de la actividad y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresarial, generando ineficiencias y sobrecostes.
- Reducir los costes estructurales, así como las obligaciones mercantiles, fiscales y administrativas que se encuentran duplicadas por la situación actual.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita podría acogerse al régimen especial de fusiones regulado en el Título VII, Capítulo VII, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y que los motivos a que se ha hecho mención y que fundamentarían la eventual fusión serían económicamente válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Respecto a la operación de fusión por absorción, el artículo 76.1 a) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad X y la entidad Y pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción en virtud de la cual la entidad X absorbería a la entidad Y. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 y, cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada persigue los siguientes objetivos:
- Fortalecer la imagen de la empresa ante todos los actores del sector como, por ejemplo: ante clientes y potenciales compradores reforzando la marca X; ante las constructoras, para optar a contratar las obras con mayores y más solventes compañías del sector; ante de las entidades financieras, para mejorar el rating crediticio y finalmente, con aquellos inversores y/o fondos de inversión con los que poder establecer nuevas alianzas. En resumen, buscar ventajas de la concentración empresarial como son la mejora de solvencia y de imagen.
- Evitar la multiplicidad, dentro de lo posible, de contabilidades, configurando una estructura de balance más competitiva para situar a la entidad absorbente en mejor posición de partida de cara a la actividad de promoción inmobiliaria. Las mejores condiciones de balance posibilitarían la obtención en las próximas operaciones, llegado el caso, de un tipo de interés de financiación más bajo, optimizarían financiera y económicamente el uso de la tesorería y de los activos lo que, sin duda, aseguraría la estabilidad financiera y que en un futuro no muy lejano consiga la financiación por sí misma y no tenga que utilizar las llamadas sociedades vehículo.
- Simplificar y racionalizar la estructura actual del grupo evitando la dispersión de la actividad y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresarial, generando ineficiencias y sobrecostes.
- Reducir los costes estructurales, así como las obligaciones mercantiles, fiscales y administrativas que se encuentran duplicadas por la situación actual.
En la medida en la que la operación de reestructuración traiga causa en la operativa impuesta por las entidades financieras para la concesión de financiación, en los términos señalados en el escrito de consulta, estos motivos podrían considerarse válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1 a) y 89-2