La fusión inversa se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos formales de la Ley 3/2009 y sustantivos del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores a socios, compensación en dinero no superior al 10%). La procedencia de los valores atribuidos (ampliación de capital versus acciones propias de la adquirente) es indiferente para la calificación como fusión, resultando en neutralidad fiscal en la transmisión de participaciones cuando concurra la participación de la entidad transmitente en el capital de la adquirente (artículo 89.4 TRLIS).
Hechos
La entidad consultante A, posee el 99,99% de la entidad B. Su única actividad consiste en la dirección y gestión de dicha participación así como de las participaciones (superiores al 5%) en el capital de otras dos sociedades, para lo que dispone de la oportuna organización de medios personales y materiales.
Además de las participaciones en las sociedades participadas, los únicos activos de la entidad A son la oficina donde desarrolla su actividad así como depósitos bancarios.
La totalidad del capital de la entidad A pertenece a un grupo familiar (siete hermanos).
Por su parte, la actividad de la entidad B consiste en la explotación agraria de fincas rústicas de su propiedad, contando para ello con medios personales y materiales.
Ninguna de las dos sociedades tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Ambas entidades se plantean realizar una operación de fusión inversa en virtud de la cual la entidad B adquiriría la totalidad del patrimonio social de la entidad A, que procedería a su disolución sin liquidación. La totalidad de las participaciones sociales de la entidad B se atribuirían a los socios personas físicas de la sociedad absorbida.
Los motivos económicos que justifican la operación de reestructuración proyectada son los siguientes:
-permitir que los socios personas físicas participen directamente en la absorbente y eliminar así la sociedad absorbida que, en la práctica, constituye una mera entidad interpuesta, cuya función de holding está prácticamente reducida a la sociedad absorbente.
Con ello se simplificará y racionalizará la estructura societaria, facilitando y agilizando la toma de decisiones y la gobernabilidad, al concentrarse en una única entidad, la planificación y dirección empresarial.
-el ahorro de costes administrativos y gastos generales, eliminando las duplicidades innecesarias de costes de gestión administrativa, mercantil, contable y de todo tipo que actualmente se producen.
-reforzar la capacidad financiera de la sociedad absorbente, incrementando su solvencia, lo que le permitirá optimizar los recursos financieros y aumentar la capacidad negociadora frente a terceros.
Se opta por la fusión inversa para simplificar el proceso frente a terceros, manteniendo la denominación, la posición jurídica y las relaciones comerciales de la entidad absorbente, que venía realizando actividades empresariales con terceros, entidad que además de clientes tiene un volumen de activos significativamente más relevante que la entidad holding, con lo que se evitarán excesivos costes de cambio de titularidad en los activos logrando un desplazamiento patrimonial mínimo de los mismo como consecuencia de la fusión.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión inversa entre las entidades consultantes descrita anteriormente le resulta aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de permitir que los socios personas físicas participen directamente en la absorbente y eliminar así la sociedad absorbida que, en la práctica, constituye una mera entidad interpuesta, cuya función de holding está prácticamente reducida a la sociedad absorbente, con ello se simplificará y racionalizará la estructura societaria, facilitando y agilizando la toma de decisiones y la gobernabilidad, al concentrarse en una única entidad, la planificación y dirección empresarial, ahorro de costes administrativos y gastos generales, eliminando las duplicidades innecesarias de costes de gestión administrativa, mercantil, contable y de todo tipo que actualmente se producen, reforzar la capacidad financiera de la sociedad absorbente, incrementando su solvencia, lo que le permitirá optimizar los recursos financieros y aumentar la capacidad negociadora frente a terceros. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts: 83 y 96