La escisión parcial financiera y el canje de valores pueden acogerse al régimen especial de fusiones y escisiones del capítulo VIII, título VII del TRLIS, siempre que cumplan los requisitos del artículo 83.2 TRLIS (transmisión de participación mayoritaria o rama de actividad, recepción de valores en el capital de la adquirente y atribución a socios en proporción). En sede de personas físicas accionistas, la recepción de valores por la aportación de participaciones constituye un canje de valores que, dentro del régimen especial, podrá gozar de neutralidad fiscal si concurren los requisitos de la operación (no generará ganancia patrimonial si se cumplen las condiciones). A nivel de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la operación queda exenta conforme al régimen especial de reestructuraciones mercantiles.
Hechos
La persona física PF participa de manera directa en las siguientes sociedades mercantiles:
- T (100%): la cual participa a su vez en las sociedades C (77,3%); E (7,95%) y G (0,037%).
- C (91% en gananciales y 0,27% privativo);
- E (92% en gananciales; 0,05% privativo);
- P (98,90%): la cual a su vez participa en la sociedad G (174,22%).
- EC- entidad consultante- (99,75%): dicha sociedad que participa a su vez en un 98,2143% en la sociedad G (entidad dedicada a la explotación de centros comerciales);
- G (0,0065%).
En la actualidad se pretende iniciar un proceso de reestructuración empresarial, en el que no intervendrán las sociedades C y E dado que la sociedad de gananciales está pendiente de liquidación.
En particular, pretende llevar a cabo una operación de escisión parcial financiera mediante la cual la sociedad consultante EC segregará y transmitirá su participación mayoritaria en la sociedad G a la sociedad T, procediendo a la correspondiente reducción de sus fondos propios y entregando las acciones de la sociedad T recibidas a sus accionistas .Por su parte, la sociedad EC tiene previsto adquirir una participación del 100% en una nueva sociedad a la que aportará tres viviendas, cuatro garajes y cuatro trasteros. A su vez, la sociedad EC desarrolla la actividad de promoción de edificaciones y en la actividad de arrendamiento de locales industriales, contando al efecto con los correspondientes medios materiales y humanos.
Con posterioridad, se llevaría a cabo una operación de canje de valores mediante la cual la persona física PF aportaría a la sociedad T sus participaciones mayoritarias (99,5%) en el capital de las sociedades EC y P.
Dichas operaciones se llevarían a cabo con la finalidad de centralizar la planificación y la toma de decisiones empresariales en una única holding, facilitando asimismo la organización administrativa; facilitar la realización de nuevos posibles proyectos empresariales; favorecer el mejor aprovechamiento de los flujos de excedentes monetarios que puedan generarse en sede de las sociedades operativas; lograr la separación de riesgos, evitando que los riesgos de la actividad promotora puedan llegar a contaminar la actividad de explotación de centros comerciales; mejorar la imagen del grupo frente a terceros, y favorecer la futura sucesión en los negocios, garantizando su pervivencia, dad la avanzada edad de PF.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas (escisión parcial financiera y canje de valores) pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En su caso, si dichas operaciones pondrían de manifiesto ganancia patrimonial alguna en sede de PF.
Finalmente, se plantea la tributación de las operaciones a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.2.1º c) del TRLIS considera como escisión la operación por la cual:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a anterior.”
En el ámbito mercantil, los artículos 70 y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión parcial.
Por tanto, si los supuestos de hecho a que se refiere la consulta se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen lo dispuesto en el artículo 83.2 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
A su vez, el artículo 83.4 del TRLIS define rama de actividad como “(…) el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios (…).”.
En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante EC aportará su participación mayoritaria (98,2143%) en la sociedad G a la sociedad T, procediendo a la correspondiente reducción de sus fondos propios y entregando las acciones de la sociedad T recibidas a sus accionistas. En sede de la entidad escindida permanecerán, en todo caso, todos los elementos patrimoniales afectos a las actividades de promoción y arrendamiento inmobiliario, junto con los elementos personales necesarios para el desarrollo de dichas actividades.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produce la segregación de la participación mayoritaria (98,2143%) en la sociedad G, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen, al menos, los elementos personales y materiales afectos al desarrollo de las actividades de promoción y arrendamiento inmobiliario, por lo que la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
Con posterioridad, pretende llevarse a cabo una operación de canje de valores en virtud de la cual la persona física PF aportaría sus participaciones mayoritarias en las sociedades EC (99,75%) y P (98,90%) a la sociedad T.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87 del TRLIS dispone:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido.
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…)”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita en los hechos, consistente en la aportación, a la sociedad T, por parte de la persona física PF de su participación mayoritaria en las sociedades EC y P, cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (T), adquiere participaciones en el capital social de otras entidades (EC y P) que le permiten obtener la mayoría (99,75% y 98,90%) de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la persona física aportante (PF) no deberá integrar renta alguna en su impuesto personal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87.3 del TRLIS, previamente transcrito, debiendo valorar los valores recibidos, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Dichos valores conservarán, a su vez, la fecha de adquisición de los entregados.
Por su parte, la sociedad beneficiaria T no integrará renta alguna en su base imponible, debiendo valorar los valores recibidos de las sociedades EC y P por el valor que los mismos tenían en el patrimonio de PF, según las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
Por último, la aplicación del régimen fiscal especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se señala que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con el objeto de centralizar la planificación y la toma de decisiones empresariales en una única holding, facilitando asimismo la organización administrativa; facilitar la realización de nuevos posibles proyectos empresariales; favorecer el mejor aprovechamiento de los flujos de excedentes monetarios que puedan generarse en sede de las sociedades operativas; lograr la separación de riesgos, evitando que los riesgos de la actividad promotora puedan llegar a contaminar la actividad de explotación de centros comerciales; mejorar la imagen del grupo frente a terceros, y favorecer la futura sucesión en los negocios, garantizando su pervivencia, dad la avanzada edad de PF. Dichos motivos pueden considerarse válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), así como lo dispuesto en el artículo 83.2.1º.a) y 2º del TRLIS, que determinan lo siguiente:
Artículo 19:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
Artículo 21:
“A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Artículo 45:
“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes:
I. B) Estarán exentas:
[…]
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Conforme a los preceptos transcritos, las operaciones objeto de consulta –escisión parcial financiera de sociedad y de canje de valores– son operaciones societarias que, hasta la entrada en vigor de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria (BOE de 25 de diciembre de 2008), estaban sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, si bien podían, en su caso, estar exentas del gravamen. La sujeción a la modalidad de operaciones societarias impedía, en todo caso, su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, entre las que existe incompatibilidad absoluta.
Sin embargo, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración a las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, en el caso descrito en el escrito de la consulta, la operación de escisión parcial financiera y la operación de canje de valores sí cumplen la definición recogida en el artículo 83 del TRLIS, y tendrán la consideración de operaciones de reestructuración –en este caso, por el concepto de escisión parcial financiera de sociedad y por canje de valores, y, en consecuencia, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, art 83, 87 Y 96.2
TRLITPyAJD/ R.D.Leg. 1/1993: art. 19, 21 y 45