La operación de fusión por absorción de S en T puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (art. 83-85) siempre que cumpla con los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y que la transmisión de patrimonios se realice en bloque, sin liquidación, con atribución de valores representativos del capital social y compensación en dinero no superior al 10%. El desmembramiento del dominio de acciones en usufructo y nuda propiedad no genera obstáculos normativos específicos a la acogida al régimen especial, aunque su tratamiento fiscal dependerá de cómo se califique la titularidad a efectos de la sucesión en derechos del socio absorbido y de la determinación de la base del canje.
Hechos
Las entidades S y T son compañías que se dedican al transporte de mercancías por carretera.
La estructura accionarial de la entidad S es la siguiente:
-La persona física A es titular del 14,21% (14,21% en plena propiedad y 29,28% en usufructo).
-La persona física B es titular del 16,06% (6,30% en plena propiedad y 9,76% en nuda propiedad).
-La persona física C es titular del 16,06% (6,30% en plena propiedad y 9,76% en nuda propiedad).
-La persona física D es titular del 16,06% (6,30% en plena propiedad y 9,76% en nuda propiedad).
-La entidad T es titular de un 15,87%
-Autocartera: 21,74%.
La estructura accionarial de la entidad T es la siguiente:
-La persona física A es titular del 22% (22% en plena propiedad y 30% en usufructo).
-La persona física B es titular del 26% (16% en plena propiedad y 10% en nuda propiedad).
-La persona física C es titular del 26% (16% en plena propiedad y 10% en nuda propiedad).
-La persona física D es titular del 26% (16% en plena propiedad y 10% en nuda propiedad).
Ambas compañías tienen como actividad principal la misma actividad económica, transporte por carretera, y adicionalmente la entidad T es accionista de la entidad S. Ambas sociedades están controladas por el mismo grupo de accionistas.
La entidad S tiene en su activo inmuebles, elementos afectos a la actividad económica de transportes y valores no afectos procedentes de las reservas generadas por la sociedad. La entidad T tiene en su activo tanto elementos afectos a la actividad de transporte por carretera como no afectos.
Se pretende realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
1º) En primer lugar, la fusión de ambas entidades mediante la absorción de la entidad S por parte de la entidad T.
2º) En segundo lugar, se tiene previsto efectuar una operación mediante la que se pretende segregar la totalidad del patrimonio afecto a la actividad de transporte de mercancías por carretera procedente de ambas sociedades y transmitirlo a una nueva sociedad, que sería filial al 100% de la sociedad resultante de la fusión. De esta forma, resultaría en una sociedad cabecera holding que tendría en su activo la totalidad de las acciones de la sociedad que desarrolla la actividad económica de transporte de mercancías por carretera y el resto de activos, y una filial íntegramente participada por ésta, que tendría la totalidad de los activos y pasivos afectos de la actividad económica de transporte de mercancías por carretera. En la operación descrita los titulares de derechos sobre las acciones o participaciones recibirán como consecuencia de la operativa descrita derechos de igual naturaleza.
Los motivos económicos que impulsan esta operación de reestructuración son:
-Racionalizar la estructura del grupo empresarial.
-Separar los activos afectos a la actividad económica de los que no son, atribuyendo a las dos nuevas sociedades actividades diferenciadas, por un lado la holding y por otro la actividad económica de transporte de mercancías por carretera.
-Mejorar la capacidad de gestión de las mismas.
-Separar el riesgo inherente de cada actividad.
-Evitar en la actividad de transporte la duplicidad de sociedades con la misma actividad.
Cuestión planteada
1º) Si la operación mencionada puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2º) Si tiene algún efecto el desmembramiento del dominio de las acciones en usufructo y nuda propiedad a los efectos de la operación descrita.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
1º) En primer lugar, se plantea la realización de una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad S será absorbida por la entidad T.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
La aplicación del régimen especial determinará en aplicación del artículo 84 del TRLIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 85 del TRLIS.
2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de aportación no dineraria de rama de actividad en virtud de la cual se aportaría la totalidad del patrimonio afecto a la actividad de transporte de mercancías por carretera procedente de ambas sociedades a una sociedad de nueva creación, que sería filial al 100% de la sociedad resultante de la fusión.
Al respecto, el artículo 83.3 del TRLIS considera como aportación no dineraria de rama de actividad “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. …”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En el caso planteado, se pretende aportar todos los elementos integrantes de la rama de actividad de transporte de mercancías por carretera procedente de ambas sociedades y transmitirlo a una sociedad de nueva creación, lo que parece constituir una rama de actividad.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación de aportación de rama de actividad a que se refiere la consulta cumpliría los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Esta circunstancia podría entenderse cumplida respecto de la aportación de la rama de actividad correspondiente al transporte de mercancías por carretera, si bien se trata de cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de racionalizar la estructura del grupo empresarial, separar los activos afectos a la actividad económica de los que no son, atribuyendo a las dos nuevas sociedades actividades diferenciadas, por un lado la holding y por otro la actividad económica de transporte de mercancías por carretera, mejorar la capacidad de gestión de las mismas, separar el riesgo inherente de cada actividad y evitar en la actividad de transporte la duplicidad de sociedades con la misma actividad. Estos motivos pueden considerarse como económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.
En lo que se refiere al IRPF, se consulta por la aplicación a los accionistas personas físicas de la entidad T, por la fusión por absorción de la entidad S por parte de la entidad T, del régimen fiscal especial de las Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canje de Valores regulada en el Capítulo VIII, título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo) –en adelante TRLIS-. Asimismo se consulta si dicha aplicación se ve afectada por la existencia de socios que tienen la nuda propiedad de sus acciones, correspondiendo el usufructo a un tercero.
El artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) –en adelante LIRPF–, establece:
“Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.”
De acuerdo con este precepto, la operación de canje de acciones como consecuencia de la fusión por absorción de dos sociedades, genera una ganancia o pérdida patrimonial que se cuantifica, según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 37.1.e) de la LIRPF, por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derecho o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor de mercado de los entregados. La valoración de la participación percibida será la mayor de las citadas cantidades.
No obstante, el apartado 3 de dicho artículo 37 de la LIRPF, establece que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
En caso de que a la fusión le resulte de aplicación el referido régimen especial, la tributación de los socios en la operación de fusión se regula en el artículo 88 del TRLIS, que establece:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…).”
En caso de que resulte de aplicación el régimen especial, los socios, personas físicas residentes en territorio español, no integran en su base imponible la ganancia o pérdida de patrimonio derivada de la atribución de valores de la entidad absorbente en los términos anteriormente expuestos.
En cuanto a la valoración, a efectos fiscales, de los valores recibidos en la operación de fusión, según establece el artículo 88 del TRLIS, conservarán el mismo valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Asimismo, los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
En lo que se refiere a si afecta a la aplicación del régimen especial la existencia de socios que tienen la nuda propiedad de sus acciones, correspondiendo el usufructo a un tercero, dicha cuestión fue analizada en un caso similar en la consulta V0058-01, de 28 de junio de 2011.
En la referida consulta, se manifestaba al respecto:
“(…) Los títulos constitutivos de los derechos de usufructo sobre las acciones de las absorbidas no contienen disposición alguna que implique la extinción del mismo como consecuencia del canje de valores en el marco de la operación de fusión y los estatutos de las tres entidades confieren idénticos derechos a los usufructuarios de acciones. De acuerdo con lo anterior y dado que el usufructuario conserva sus derechos económicos (y políticos en este caso) con la diferencia de la simple modificación del activo subyacente en el usufructo, esto es, la sustitución de las acciones originarias por las nuevas resultantes de la fusión, el principio de neutralidad que inspira el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS determinará que ninguno de los titulares de los derechos inherentes a las acciones se verá afectado fiscalmente por el canje de las mismas, esto es, tanto el nudo propietario como el usufructuario.”
Por tanto, en caso de que, de acuerdo con el título constitutivo del usufructo y los estatutos sociales de la sociedad absorbida y absorbente, no se modifiquen los derechos correspondientes al usufructuario, sustituyéndose únicamente el activo subyacente del usufructo, que pasa de recaer sobre las acciones de la entidad consultante, a las de T entregadas a cambio, como se señala en la referida consulta “…no se manifestará en el titular del usufructo renta alguna a integrar en su base imponible como consecuencia de la operación de fusión, conservando el usufructo la misma valoración, a efectos fiscales, que tenía con anterioridad a la realización de dicha operación.”
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1. a), 83.3 y 83.4 y 96.2