El canje de valores no cumple los requisitos del régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII TRLIS. Aunque formalmente encaja en la definición del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de participaciones), falla el requisito esencial del artículo 87.1.a TRLIS: los valores recibidos deben ser representativos del capital social de una entidad residente en España, y en este caso la entidad N (adquirente y emisora de las nuevas participaciones) debe estar constituida en jurisdicción española para que la operación acceda a neutralidad fiscal. Asimismo, la transmisión de participaciones en entidad suiza genera ganancia patrimonial gravada en IRPF del socio persona física sin integración en base imponible en condiciones de normalidad.
Hechos
El Grupo consultante es un grupo multinacional de empresas dedicado al negocio de la producción y distribución de material químico-farmacéutico.
El fundador del grupo empresarial, la persona física J, mantiene en la actualidad una participación mayoritaria en el negocio a través de dos sociedades holding: la entidad R, sociedad suiza en la que participa en el 100% del capital social, y la entidad N, residente en España, en la que ostenta un 57,26% de participación. A su vez, la sociedad N participa al 100% en otra sociedad holding (D), residente en España.
La voluntad de la persona física J ha sido facilitar el relevo generacional y dar entrada en el grupo a sus tres hijos y a la madre de éstos. Cada uno de ellos mantiene en la actualidad una participación aproximada del 10,68% en la sociedad holding española N.
-La entidad R, es una sociedad constituida en Suiza cuya actividad principal consiste en la gestión y tenencia de participaciones en entidades, para lo cual cuenta con la organización de medios materiales y personales necesarios. Su activo está formado principalmente por participaciones en las sociedades operativas españolas, I, L y K (en un porcentaje del 29,93%, 15,66% y 15,66% respectivamente), que desarrollan su actividad en el sector químico-farmacéutico,
-La entidad N es una sociedad holding española cuyo objeto social es la gestión y tenencia de participaciones en entidades, así como la prestación de servicios administrativos, informáticos, comerciales y financieros a sus filiales. Su activo está formado principalmente por la participación en la sociedad holding española D.
-La entidad D es una sociedad española cuyo objeto social comprende la compra, venta, alquiler, parcelación y urbanización de solares, terrenos y fincas de cualquier naturaleza, la administración, explotación, aprovechamiento y utilización de bienes inmuebles, así como la ejecución de obras por cuenta propia o ajena y realizar toda clase de operaciones de carácter inmobiliario, la compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de toda clase de valores mobiliarios por cuenta propia y dirigir y gestionar la participación de la sociedad en el capital de otras entidades mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. El activo de la sociedad está formado principalmente por la participación en las sociedades I, L y K, (en un porcentaje del 70,07%, 84,34% y 84,34% respectivamente).
Se pretende efectuar una serie de operaciones de reestructuración empresarial para eliminar la duplicidad en la estructura de gobierno del grupo, ya que las sociedades españolas operativas, I, L y K están participadas por una parte, por la sociedad suiza R y por otra parte por la sociedad española N a través de la entidad D. La reestructuración propuesta, consiste en la realización de las siguientes operaciones:
1º) Aportación de la entidad R a la entidad N.
Se pretende realizar una operación de canje de valores en virtud de la cual la entidad N, sociedad residente fiscal en España, adquiriría una participación en el capital social de R que le otorga la totalidad de los derechos de voto con posterioridad a dicha operación, y a cambio de dicha transmisión, la entidad N atribuirá a la persona física J, residente fiscal en España, la totalidad de las participaciones emitidas en el aumento del capital.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Organizar de forma racional y coherente la estructura societaria a través de la cual se canalizarán los diferentes negocios en los que participa la familia.
-Agrupar bajo una única entidad Holding Española la totalidad de participaciones en las sociedades R y D.
-Simplificar el proceso de toma de decisiones y el relevo generacional al unificar en una única sociedad holding española la participación de todos los miembros de la familia.
2º) Aportación de las participaciones en la sociedad N a entidades holding de nueva creación.
A los efectos de organizar la gestión del grupo en un primer nivel de toma de decisiones, está prevista la posibilidad de que los miembros de la familia aporten a una entidad de nueva creación la participación que ostentan en la sociedad N, si bien se trata de una decisión personal de cada uno de ellos. Sin embargo, la persona física J realizará una operación de canje de valores en virtud de la cual aportará a una sociedad holding individual sus participaciones en la entidad N. La entidad Holding de nueva creación (N2) adquirirá una participación mayoritaria en la sociedad N.En contraprestación la entidad holding de nueva creación atribuirá a la persona física J, residente fiscal en España, la totalidad de las participaciones emitidas en el aumento de capital.
En relación a las aportaciones, que en su caso realicen el resto de familiares de la persona física J, cumplirían con los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, puesto que las cuatro entidades holding de nueva creación serán residentes en territorio español; los aportantes participarán en la totalidad del capital social de cada una de las sociedades beneficiarias; la entidad N no es una entidad dedicada a la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio; las participaciones aportadas representan en todos los casos participaciones superiores al 5% y en el momento en que se materialicen las aportaciones, habrá transcurrido más de un año desde la fecha de adquisición de las participaciones.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Permitir a cada uno de los miembros de la familia que realicen la aportación crear una entidad holding, a través de la cual canalizar sus inversiones, tanto las que se realicen de forma conjunta, como las que puedan desarrollarse en un futuro cada uno de ellos por separado.
-Establecer dos niveles de toma de decisiones perfectamente diferenciados.
-En un primer nivel de toma e decisiones, permitir a los socios disponer de mayor autonomía para organizar y dirigir la participación del grupo.
-Garantizar la continuidad de la familia al frente del grupo, evitando posibles conflictos en la gestión y evitando situaciones de cotitularidad
-Asegurar el desarrollo futuro del grupo, al facilitarse el relevo generacional, manteniendo su carácter de empresa familiar.
3º) Fusión de las sociedades N, D y R.
Finalmente, a los efectos de simplificar la estructura de gobierno del grupo en un segundo nivel de toma de decisiones. La entidad N procedería a la fusión por absorción de las entidades R y D, de tal forma que la sociedad quedaría como única cabecera del grupo operativo español, íntegramente participada por los miembros de la familia o por las sociedades holding de las distintas ramas familiares. Tras la fusión, los socios de N recibirían la totalidad de las acciones de esta sociedad en la misma proporción que tenían antes de tener lugar la operación de reestructuración.
Ninguna de las entidades implicadas en la operación dispone de créditos fiscales pendientes de compensación.
Con carácter previo a la fusión está previsto que la sociedad R, traslade su domicilio social y fiscal a España.
Los motivos económicos que impulsarían la operación de reestructuración de fusión son:
-Simplificar la estructura societaria, unificando en una única sociedad dominante, residente en España, la estructura de gobierno del grupo, lo que permitirá optimizar la dirección de las sociedades operativas y lograr un importante ahorro de costes.
-Ahorrar costes en términos de gestión administrativa, contable y legal.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
1º) Operación de canje de valores.
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual la persona física J aportará a la entidad N la totalidad de las participaciones de la entidad R, residente en Suiza, y a cambio de dicha transmisión, la entidad N atribuirá a la persona física J la totalidad de las participaciones emitidas en el aumento del capital social.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad N) adquiera participaciones en el capital social de otra (R) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2º) Segunda operación de canje de valores y aportaciones no dinerarias.
a) En relación a la aportación de canje de valores efectuada por la persona física J, en virtud de la cual aportará a una sociedad holding de nueva creación (N2) sus participaciones en la entidad N, hay que señalar que en la medida en que la entidad beneficiaria (N2) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad N) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (circunstancia que concurre en el presente caso), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación plantea el régimen especial previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) Aportaciones no dinerarias efectuadas por los restantes miembros del grupo familiar a entidades holding de nueva creación.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los requisitos previamente señalados: las cuatro entidades holding de nueva creación serán residentes en territorio español; cada uno de los aportantes participará en la totalidad del capital social de cada una de las sociedades beneficiarias; la entidad N no es una entidad dedicada a la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991 de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio; las participaciones aportadas representan en todos los casos participaciones superiores al 5% y en el momento en que se materialicen las aportaciones, habrá transcurrido más de un año desde la fecha de adquisición de dichas participaciones. Por tanto, a las operaciones de aportación no dineraria planteadas les resultaría aplicable el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
3º) Fusión de las sociedades N, D y R.
La entidad N procedería a la fusión por absorción de las sociedades R y D, de tal forma que la sociedad quedaría como única cabecera del grupo operativo español, íntegramente participada por las sociedades holding de los distintos miembros de la familia.
Con carácter previo a la operación de fusión planteada, la sociedad R, residente en Suiza, trasladará su domicilio social y fiscal a España.
No se analizan en la presente contestación las implicaciones fiscales derivadas del mencionado traslado de residencia en la medida en que dicha cuestión no ha sido objeto de la presente consulta.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad consultante absorberá a las sociedades R y D. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En primer lugar, en el escrito de consulta se indica que la primera operación de canje de valores se realiza con la finalidad de organizar de forma racional y coherente la estructura societaria a través de la cual se canalizan los diferentes negocios, agrupar bajo una única entidad holding española la totalidad de las participaciones en las sociedades R y D y simplificar el proceso de toma de decisiones y el relevo generacional al unificar en una única sociedad holding española la participación de todos los miembros de la familia.
En relación a las operaciones de canje de valores y aportaciones no dinerarias a entidades de nueva creación, en el escrito de consulta se indica que se realizan con la finalidad de asegurar la continuidad de la familia al frente del grupo, evitar futuros conflictos familiares que pudieran dificultar la gestión del grupo en el futuro y evitar situaciones indeseadas de cotitularidad susceptibles de generar conflictos entre los causahabientes. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Finalmente, en relación con la fusión se indica que ésta tiene como finalidad simplificar la estructura societaria lograr un importante ahorro de costes, así como unificar en una única sociedad dominante, residente es España, la estructura de gobierno del grupo, lo que permitirá optimizar la dirección de las sociedades operativas del grupo. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-1-c), 83-5, 87,94 y 96-2