La exención del artículo 108 LMV no resulta de aplicación a ninguno de los supuestos planteados. En las transmisiones de participaciones de XB (cuestión 1) falta la transmisión directa de valores admitidos a negociación; en las aportaciones a SLN —ya sea por disolución de STW con aportación posterior (cuestión 2) o aportación directa (cuestión 3)— la operación societaria queda sujeta al ITP/AJD en la modalidad de operaciones societarias conforme al artículo 6.1.b) del TRITPyAJD, al mantener STW o SP residencia fiscal en España, sin que la exención de la LMV ampare aportaciones no dinerarias. La eventual amortización o adjudicación posterior de las participaciones por SLN no modifica la sujeción inicial de la aportación, que se rige por la naturaleza del activo transmitido y la residencia del aportante en el momento de la operación.
Hechos
La sociedad consultante (XB), sociedad limitada española, es la única propietaria de un inmueble situado en España, que representa prácticamente la totalidad de su activo y se encuentra arrendada a un particular (arrendamiento sujeto y exento del IVA). Dicha entidad está participada al 100% por una entidad luxemburguesa (STW), que, a su vez, está participada por una entidad de Liechtenstein (SP), que, por tanto, es propietaria indirecta del 100% de las participaciones de XB.
En la actualidad SP pretende realizar una reorganización de su estructura patrimonial, para lo cual proyecta transmitir las participaciones de XB a una nueva sociedad luxemburguesa (SLN), participada también al 100% por SP, por lo que ésta seguiría siendo propietaria indirecta de las participaciones de XB.
A tal efecto se barajan distintas formulas, manteniendo siempre la referida participación indirecta del 100% de SP:
1.- Compraventa o dación en pago de deuda. STW vendería a SLN la totalidad de las participaciones en XB.
2.- Disolución y liquidación de STW, adjudicándose la totalidad de sus participaciones sociales en XB a SP, quien, posteriormente, las aportaría a una nueva sociedad luxemburguesa participada al 100% por la holding SP, antes de transcurrir tres años desde la ampliación de capital.
3.- Mediante ampliación de capital STW aportaría las participaciones que tiene en XB a una sociedad luxemburguesa nueva, participada al 100% por SP.
Cuestión planteada
Aplicación de la exención establecida en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores en relación a los siguientes supuestos:
1.- Compraventa o dación en pago de las participaciones de XB, teniendo en cuenta que la sociedad holding mantiene la titularidad indirecta de dichas participaciones.
2.- Disolución de la sociedad STW y aportación por SP de las participaciones de XB recibidas, a una nueva sociedad luxemburguesa, SLN, sin esperar el plazo de tres años.
3.- Aportación por la sociedad STW a una nueva sociedad luxemburguesa, SLN, de las participaciones que ostenta en XB. En este punto, en caso de resultar aplicable el artículo 108, se plantean las consecuencias de que las participaciones de XB recibidas por SLN, sean amortizadas por la nueva entidad antes del plazo de tres años, o que sean adjudicadas a SP como consecuencia de la disolución y liquidación de STW.
Contestación
Respecto a las cuestiones planteadas resultan de aplicación los siguientes preceptos del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TRITPyAJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre)
Artículo 6
“1. El Impuesto se exigirá:
1. El Impuesto se exigirá:
Por las transmisiones patrimoniales onerosas de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, que estuvieran situados, pudieran ejercitarse o hubieran de cumplirse en territorio español o en territorio extranjero, cuando, en este último supuesto, el obligado al pago del Impuesto tenga su residencia en España. No se exigirá el Impuesto por las transmisiones patrimoniales de bienes y derechos de naturaleza inmobiliaria, sitos en territorio extranjero, ni por las transmisiones patrimoniales de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza que, efectuadas en territorio extranjero, hubieren de surtir efectos fuera del territorio español.
Por las operaciones societarias realizadas por entidades en las que concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:
Que tengan en España la sede de dirección efectiva, entendiéndose como tal el lugar donde esté centralizada de hecho la gestión administrativa y la dirección de los negocios.
Que tengan en España su domicilio social, siempre que la sede de dirección efectiva no se encuentre situada en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea o, estándolo, dicho Estado no grave la operación societaria con un impuesto similar.
Que realicen en España operaciones de su tráfico, cuando su sede de dirección efectiva y su domicilio social no se encuentren situados en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea o, estándolo, estos Estados no graven la operación societaria con un impuesto similar.
(…)”.
En igual sentido que el apartado b) del citado artículo, la Directiva 2008/07/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales dispone lo siguiente en relación a las operaciones sujetas al impuesto sobre las aportaciones, lo que en nuestro derecho se denomina la modalidad de Operaciones Societarias:
Artículo 10
“1. Cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, un Estado miembro mantenga la aplicación del impuesto sobre las aportaciones, someterá a dicho impuesto las aportaciones de capital a que se refiere el artículo 3, letras a) a d), si la sede de dirección efectiva de la sociedad de capital está situada en dicho Estado miembro en el momento en que se realice la aportación de capital”.
Artículo 31.2 del TRITPyAJD
“2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma”.
Artículo 108 de la Ley 24/1988, ley de Mercado de Valores (en adelante LMV).
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.”.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados”.
De la aplicación de los preceptos transcritos a las cuestiones planteadas se deriva lo siguiente:
El artículo 108.1 de la Ley 24/1988, LMV, declara exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ciertas transmisiones de valores.
Luego, el presupuesto básico para la aplicación del citado precepto es que nos encontremos ante una trasmisión de valores sujeta a las citadas figuras impositivas, lo cual solo se produce en el primero de los supuestos planteados, compraventa o dación en pago de las participaciones de XB, realizada por la entidad STW.
En tal supuesto se produce una transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial y, en principio, exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que procede examinar si concurren alguno de los supuestos del artículo 108.2, que exceptúan la aplicación de la exención, en tanto que presuponen el animo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles. En el caso planteado se produce el supuesto previsto en el apartado a), obtención del control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España. Sin embargo, la regla 3ª del aparatado 3 dispone que “Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades”. Por ello, aún cuando SLN adquiere el control de XB, al estar SLN participada al 100% por SP, que en ningún momento ha dejado de tener la participación indirecta de XB, debe concluirse que no se produce una adquisición de control que ya no existiera previamente por parte del grupo, por lo que no procederá la aplicación de la excepción a la exención establecida en el artículo 108.2º.
En cuanto al resto de los supuestos planteados, la disolución de la sociedad STW adjudicándose a SP las participaciones en XB o la aportación de STW a la SLN de las participaciones que tiene en XB, ambas operaciones constituyen operaciones societarias a las que, por tanto, no les es de aplicación la exención establecida en el artículo 108.1º. Respecto a su tributación en el ITP y AJD, debe partirse del hecho de que se trata de operaciones societarias realizadas por sociedades con domicilio fiscal fuera del territorio nacional, en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, por lo que, en aplicación del artículo 6.1.b) del Texto refundido del ITP y AJD y artículo 10 de la Directiva 2008/07/CE, no procederá la exigencia del referido impuesto por la modalidad de operaciones societarias, al producirse el hecho imponible de la misma fuera del ámbito de aplicación territorial del Impuesto.
Por otro lado, teniendo en cuenta que los supuestos de hecho que constituyen el tipo de las operaciones societarias sujetas a dicha modalidad no están sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, cuando, por cualquier causa, no proceda la tributación de dichas operaciones por la referida modalidad de operaciones societarias, resultará procedente la tributación por la cuota variable del documento notarial siempre que concurran los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD. Sin embargo, en el supuesto planteado el acto o contrato que pudiera ser objeto de escritura no reúne la condición de inscribible en ninguno de los Registros a que se refiere el artículo 31.2 del texto Refundido, pues, tanto en la disolución de la sociedad y adjudicación a SP, como en la aportación de SP a SLN, lo que se produce es una adjudicación o aportación de valores y no de bienes inmuebles, quedando excluida la aplicación de la cuota variable del Documento Notarial. Asimismo queda excluida la posible aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, en tanto que las referidas operaciones no están sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.
Por último, en cuanto a la posible amortización de las participaciones de SLN recibidas por STW en contraprestación a la aportación de las participaciones de XB, no resultará de aplicación la excepción a la exención establecida en el artículo 108 de la LMV en tanto que la amortización de participaciones por SLN en nada modifica su porcentaje de participación en XB, estando dicha sociedad participada al 100% por SP, que en ningún momento ha dejado de tener la participación indirecta de XB, por lo que, al igual que en el primer supuesto planteado, no se produciría una adquisición de control que ya no existiera previamente por parte del grupo.
CONCLUSIONES
Primero. En el supuesto de compraventa o dación en pago de los valores representativos del patrimonio de una sociedad española, cuyo activo está constituido en mas del 50% por bienes inmuebles situados en España, no se produce la aplicación del apartado 2º del articulo 108 de la Ley de Mercado de Valores, pues, aún cuando la adquirente obtenga el control de la entidad española, está participada al 100% por una holding que en ningún momento deja de tener la participación indirecta de la sociedad de la que se transmiten los valores, por lo que no se produce una adquisición de control que ya no existiera previamente por parte del grupo.
Segundo. No resulta procedente la exigencia del ITP y AJD, por la modalidad de operaciones societarias, con relación a la adjudicación o aportación de participaciones de una sociedad residente en territorio español, en una operación de disolución de sociedad o aumento de capital realizado por una sociedad con domicilio fiscal en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, por producirse el hecho imponible de la misma fuera del ámbito de aplicación territorial del Impuesto. Por otro lado queda excluida la aplicación de la cuota variable del Documento notarial, dado que el contenido de la escritura, adjudicación o aportación de valores, no reúne la condición de inscribible en ninguno de los Registros a que se refiere el artículo 31.2 del Texto Refundido, y asimismo queda excluida la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores dado que el presupuesto de hecho, diversas operaciones societarias, no está sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 10. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 6-1 a y b y 31-2