La operación de aportación de participaciones en la sociedad B (33% cada uno por PF2, PF3 y PF4) a la sociedad A constituye canje de valores conforme al artículo 76.5 LIS, al permitir a A obtener mayoría de derechos de voto (100%). La exención de ganancia patrimonial del artículo 80.1 LIS resulta de aplicación siempre que concurran dos requisitos: (i) residencia fiscal de los socios aportantes en España, otro Estado miembro de la UE, o tercer país si los valores recibidos son representativos de entidad residente en España; (ii) que la entidad adquirente (A) sea residente en España o se ajuste al ámbito de la Directiva 2009/133/CE.
Hechos
La sociedad anónima consultante (A) está participada en un 99,7% por una persona física (el padre, PF1) y el 0,03% restante pertencece a partes iguales a otras tres personas físicas (los hijos, PF2, PF3 y PF4). El objeto social de la consultante consiste en la venta por cuenta propia o ajena de toda clase de combustibles. Por su parte, los hijos ostentan la totalidad del capital social de B a partes iguales.
A su vez, el grupo familiar participa, entre otras, en las siguientes sociedades:
- Las entidades C y D que se encuentran participadas por A (50%) y B (50%).
- La sociedad E en la que el grupo familiar ostenta el 40% del capital social repartido a partes iguales entre A (20%) y B (20%).
- La entidad F que también pertence en su totalidad al grupo familiar: A (30,837%), B (8,523%), PF1 (60,625%), PF2 (0,005%), PF3 (0,005%) y PF4 (0,005%).
Con carácter previo a las operaciones de reestructuración la entidad consultante se transformará en sociedad limitada.
En particular, el proceso de reestructuración planteado consistiría en realizar las siguientes operaciones:
1 - Operaciones de aportación no dineraria mediante la cuales PF2, PF3 y PF4 aportarían, cada una de ellas, la totalidad de sus respectivas participaciones en el capital de B (con el 33% cada uno de ellos) a la consultante (A), residente en España, que ampliaría capital para recibir la totalidad de las participaciones de B.
2 - A continuación la entidad B adquiriría a A una participación de las entidades C y D. Posteriormente, se realizaría una escisión parcial financiera mediante la cual la sociedad B segregaría y transmitiría su participación (mayoritaria) en el capital de las sociedades C y D en favor de la consultante en favor de la sociedad de nueva creación (Newco), manteniéndose en sede de B la rama de actividad consistente en la venta minorista de toda clase de productos de joyería y relojería, que la entidad B ha venido desarrollando hasta ese momento y que continuará llevando a cabo.
3 - Fusión impropia mediante la cual la sociedad A absorbería a la sociedad Newco, en la que participa al 100%.
Las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de mejorar la gestión de las sociedades familiares, agrupando las participaciones en las distintas sociedades en una sola sociedad (A) que ejerza la condición de administrador único; unificar la política accionarial, concentrando en una única sociedad las participaciones familiares, garantizando la supervivencia de los negocios y facilitando el relevo generacional a medio plazo; centralizar la planificación y toma de decisiones; centralizar los recursos y acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera que canalice las inversiones y gestione el crecimiento del grupo; y, por último, permitir la tributación conjunta de todo el grupo empresarial en régimen de consolidación fiscal, lo que daría una mayor visibilidad externa al grupo.
Cuestión planteada
Se plantea si a las operaciones de reestructuración planteadas les resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
1. Canje de valores.
En primer lugar, PF2, PF3 y PF4 pretenden aportar sus respectivas participaciones (33% cada uno) en la sociedad B a la sociedad consultante.
Al respecto, el artículo 76.5 de la LIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estará comprendida entre las aludidas en el artículo 76.5 de la LIS, puesto que la entidad A adquiere participaciones en el capital social de otra sociedad (B) que le permiten obtener la mayoría (100%) del capital social de dicha entidad. Por tanto, en la medida en que la operación planteada confiera a la sociedad A la mayoría de los derechos de voto de la sociedad B y concurran igualmente las circunstancias previstas en el artículo 80.1 de la LIS citadas, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2. Escisión parcial financiera.
En tercer lugar, se plantea llevar a cabo una operación de escisión parcial financiera mediante la cual la sociedad B segregará y transmitirá sus participaciones en el capital social de la sociedades C y D –que suponen más del 50% del capital social después de la adquisición de 1 acción de cada una de ellas a A-, a favor de la sociedad de nueva creación Newco, permaneciendo en sede de la sociedad escindida (B) la actividad de venta minorista de productos de joyería y relojería.
Al respecto, el artículo 76.2.1º.c) de la LIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.
2.º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Ambas circunstancias parecen cumplirse en el caso consultado, en la medida en que se segregan dos participaciones mayoritarias (más de la mitad del capital social) en las entidades C y D, permaneciendo en el patrimonio de la entidad B la actividad de venta minorista de productos de joyería y relojería.
Por tanto, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS.
3. Fusión impropia.
Finalmente, se plantea llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual la sociedad la sociedad A absorbería a la sociedad Newco.
Al respecto, el artículo 76.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de mejorar la gestión de las sociedades familiares, agrupando las participaciones en las distintas sociedades en una sola sociedad (A) que ejerza la condición de administrador único; unificar la política accionarial, concentrando en una única sociedad las participaciones familiares, garantizando la supervivencia de los negocios y facilitando el relevo generacional a medio plazo; centralizar la planificación y toma de decisiones; centralizar los recursos y acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera que canalice las inversiones y gestione el crecimiento del grupo; y, por último, permitir la tributación conjunta de todo el grupo empresarial en régimen de consolidación fiscal, lo que daría una mayor visibilidad externa al grupo. En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 89 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS/ Ley 27/2014, de 28 de noviembre, arts. 76, 80 y 89.2.