El canje de valores y la subsiguiente fusión pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: (i) el socio persona física resida en territorio español, UE u otro Estado con valores recibidos representativos de capital de entidad española; (ii) la entidad adquirente sea residente en España; (iii) se conserve la valoración fiscal de los valores canjeados; (iv) se mantenga la participación mínima 5% durante tres años tras la fusión; (v) ambas operaciones persigan motivos económicos válidos distintos de la elusión fiscal. El régimen especial descarta la inclusión de plusvalías en base imponible y, respecto a ITP/AJD, las transmisiones de valores y la fusión resultante quedan exentas conforme a los artículos 36 y 37 del ITPAJD, siempre que se cumplan las condiciones señaladas.
Hechos
La persona física D es propietario en los siguientes porcentajes de estas sociedades:
-La entidad consultante, en un 87,94%, la actividad de esta entidad consiste en la elaboración y comercialización de distintos vinos.
-La entidad Q, en un 97,22%, su actividad consiste en la distribución directa al cliente de parte de los vinos elaborados por la entidad consultante.
-La entidad S, en un 49,95%, su actividad es el arrendamiento a la entidad consultante de las instalaciones bodegueras y fincas necesarias para la elaboración de los vinos.
El consultante se está planteando reorganizar su patrimonio empresarial mediante la realización de un canje de valores, con el objetivo de establecer una estructura societaria en la que una sociedad holding, dedicada a la adquisición, dirección y gestión de otras participaciones en entidades mercantiles operativas, participe en diversas sociedades. De esta manera la persona física D gestionaría de manera directa únicamente participaciones de una sociedad, logrando una mayor eficiencia administrativa en la gestión del resto de sociedades filiales, y al mismo tiempo, limitaría posibles responsabilidades patrimoniales derivadas de la gestión de las participaciones sobre las sociedades que la sociedad holding tendría en su activo.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir una imagen de grupo que permita una solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena y unos mejores flujos económicos entre las empresas del consultante, optimizando los recursos financieros y centralizando las inversiones de la persona física D.
-Organizar de una manera más eficiente las participaciones empresariales poseídas mediante su centralización en una única sociedad, entidad a la que se dotará de la estructura necesaria para mejorar el control y gestión de las sociedades participadas, prestando servicios a las mismas de forma centralizada.
-Centralizar en la sociedad "holding" la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, si hubiere beneficios para financiar las actividades de las que, entre estas, precisaran ayuda, o de nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, pues la estructura societaria conformada facilitaría la inversión/adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas adquisiciones/inversiones sin compartir riesgos, así como la entrada/salida de socios en los negocios realizados de forma conjunta con otros empresarios permitiendo la diversificación de los riesgos empresariales.
-Facilitar la implantación y funcionamiento futuro de los mecanismos y procesos propios de la empresa familiar al facilitar la incorporación de la segunda generación a la gestión y propiedad de las distintas actividades.
2º) Asimismo, una vez que la sociedad Holding fuese la propietaria de las participaciones de las sociedades participadas por el consultante, se proyecta realizar una operación de fusión por absorción de la entidad consultante por la entidad S. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de restructuración son los siguientes:
-Lograr una imagen de robustez y solvencia.
-Ajustar recursos al volumen de negocios así como lograr un ahorro significativo de costes administrativos, a efectos que la estructura resultante sea más adecuada a los proyectos realizados y a los nuevos que se pretenden realizar.
-Mejorar la capacidad de negociación conjunta con entidades bancarias en mejores condiciones.
-Potenciar la capacidad financiera de la sociedad resultante de la fusión, al concentrar en una única sociedad tanto la actividad consistente en la elaboración y comercialización de distintos vinos como la propiedad de las instalaciones bodegueras y fincas necesarias para la elaboración de los mismos.
Cuestión planteada
1) Si la operación de canje de valores y la operación de fusión descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si como consecuencia de las operaciones realizadas no se devenga ninguna de las modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades.
1º) Se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual la persona física D aportará a una entidad holding las participaciones de la entidad consultante y la entidad Q, en concreto el 87,94% y el 97,22%, respectivamente.
a) El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad holding) adquiera participaciones en el capital social de otras (la entidad consultante y la entidad Q) que le permite obtener la mayoría (87,940% y 97,22%) de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) En relación a la aportación por parte de la persona física D del 49,95% de las participaciones de la sociedad S a la sociedad holding, no se podrá acoger al canje de valores en el sentido establecido en el artículo 83.5 del TRLIS, no obstante, podrá ser de aplicación el artículo 94 del TRLIS en la medida en que se cumplan todos y cada uno de los requisitos recogidos en el citado artículo 94 del TRLIS.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el supuesto concreto planteado, la persona física consultante participará en más de un 5% del capital social de la entidad beneficiaria de la aportación, la entidad holding, una vez realizada la mencionada aportación, por lo que se cumpliría el requisito previsto en el apartado b) del artículo 94.1 del TRLIS.
Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que la persona física consultante aportará a la entidad holding de nueva creación, residente en España, una participación representativa del 49,95% del capital social de la sociedad S, siendo dicha sociedad una sociedad operativa, por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que dicha participación se hubiese poseído de manera ininterrumpida por la persona física aportante durante el año anterior a la fecha de aportación.
2º) En segundo lugar, se pretende realizar otra operación de reestructuración consistente en la fusión de la entidad consultante por parte de la entidad S.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(...).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores y la aportación no dineraria se realiza con la finalidad de conseguir una imagen de grupo que permita una solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena y unos mejores flujos económicos entre las empresas del consultante; organizar de una manera más eficiente las participaciones empresariales poseídas mediante su centralización en una única sociedad; centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas facilitando la inversión y adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas inversiones sin compartir riesgos; facilitar la entrada y salida de socios en los negocios realizados de forma conjunta y facilitar la implantación y funcionamiento futuro de los mecanismos y procesos propios de la empresa familiar al facilitar la incorporación de la segunda generación a la gestión y propiedad de las distintas actividades.
En relación con la operación de fusión, el consultante señala que ésta tiene por objeto lograr una imagen de robustez y solvencia; ajustar al volumen de negocios así como lograr un ahorro significativo de costes administrativos unificando la entidad consultante y la entidad S en una sola; mejorar la capacidad de negociación conjunta con entidades bancarias en mejores condiciones; potenciar la capacidad financiera de la sociedad resultante de la fusión y concentrar en una única sociedad tanto la actividad consistente en la elaboración y comercialización de vinos como la propiedad de las instalaciones bodegueras y fincas necesarias para la elaboración de los mismos. Los motivos alegados por el consultante pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del Texto refundido de la Ley del referido Impuesto (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del Texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo Texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado Texto refundido, declara exentas del ITPAJD las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho Impuesto. La no sujeción a esta modalidad del Impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del Impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Dado que las operaciones planteadas (canje de valores; aportación no dineraria y fusión) cumplen las definiciones recogidas en los artículo 83 y 94 del TRLIS, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPyAJD y exentas de las otras dos modalidades del Impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRITPAJD, RD LEG 1/1993, arts: 19, 21 y 45
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 83.5, 87, 94 y 96.2