La aportación de la totalidad de participaciones sociales de S a la nueva sociedad A se califica como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, siendo eligible para el régimen especial del capítulo VIII (neutralidad fiscal en la ganancia patrimonial) si se cumplen los requisitos del art. 87.1: residencia de los socios en España/UE y residencia de la adquirente en España. La aportación posterior de participaciones remanentes no satisface la exigencia de obtener mayoría de derechos de voto en la primera transmisión, por lo que carece de cobertura en el régimen especial y genera base imponible en IRPF.
Hechos
La persona física consultante y la persona física B son únicos socios de la entidad S, que tiene por objeto el asesoramiento jurídico y económico. Cada uno de los socios ostenta una participación superior al cinco por ciento en el capital social de la entidad.
Los socios desean constituir una nueva sociedad A, mediante la aportación no dineraria consistente en la totalidad de las participaciones sociales de la entidad S.
La nueva sociedad A se dedicará a la inversión en diferentes actividades, en diferentes sectores empresariales y con diferente nivel de riesgo, siguiendo una estructura Holding, de la cual dependan otras sociedades participadas por aquélla, así como a la gestión de las mismas, entre las cuales estaría la entidad S, con la finalidad de diversificar el riesgo de cada actividad, sin poner en peligro al resto de sociedades.
Tanto las personas físicas como las entidades intervinientes en la operación son residentes en territorio español, sin que ninguna de éstas últimas tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, ni la consideración de entidad dedicada a la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Crear una estructura societaria eficiente para poder diversificar el riesgo de los negocios que pretenden ser llevados a cabo, asegurando la subsistencia de cada negocio con independencia del resto.
-Facilitar la canalización de los excedentes de liquidez mediante la distribución de dividendos, permitiendo así acometer, de una forma eficiente y ordenada, nuevos proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia.
-Salvaguardar el patrimonio que la sociedad S ha generado durante los años de desarrollo de la actividad.
-Dar entrada a nuevos socios no profesionales, mejorando los recursos propios de la misma.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, aportando los socios la totalidad de las participaciones sociales o una cantidad que otorgue a la nueva sociedad A la mayoría de las participaciones en el capital social de S.
2) Si las personas físicas no aportaran en una primera fase la totalidad de las participaciones sociales de la entidad S, se plantea la posibilidad de aportar con posterioridad las restantes participaciones sociales y se consulta si esta aportación posterior se podría acoger al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
1. En primer lugar, las personas físicas se plantean aportar la totalidad de las participaciones sociales de la entidad S a la nueva sociedad A.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad A) adquiera participaciones en el capital social de otra (S) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2. En el caso de que la persona física consultante y la persona física B no aportasen a la sociedad A participaciones representativas de la mayoría del capital social de la sociedad S, sino que la adquisición de dicha participación mayoritaria (en el capital social de S) se realice a través de una segunda operación de aportación, cabe señalar que:
- La primera aportación, en virtud de la cual la persona física consultante aporte a la sociedad A una participación representativa de, al menos, un 5% en el capital de la sociedad operativa S, quedaría subsumida en el presupuesto de hecho recogido en el artículo 94.1 del TRLIS que establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”.
En el supuesto concreto planteado parecen cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 94.1, letras a), b) y c) del TRLIS, por lo que la aportación no dineraria planteada realizada por la persona física consultante podría ampararse en el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Si con posterioridad a dicha aportación no dineraria, tanto la persona física consultante como la persona física B aportasen el resto de sus participaciones en la sociedad operativa S a la entidad holding de nueva creación (A), hasta alcanzar una participación mayoritaria en S, esta segunda aportación cumpliría la definición de canje de valores recogida en el artículo 83.5 del TRLIS, previamente transcrito, por lo que, en la medida en que concurriesen el resto de circunstancias del artículo 87 del TRLIS, anteriormente citadas, la operación de canje planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de crear una estructura societaria eficiente para poder diversificar el riesgo de los negocios que pretenden ser llevados a cabo; facilitar la canalización de los excedentes de liquidez mediante la distribución de dividendos, permitiendo así acometer de una forma eficiente y ordenada nuevos proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia: salvaguardar el patrimonio que la sociedad S ha generado durante los años de desarrollo de la actividad y dar entrada a nuevos socios no profesionales mejorando los recursos propios de la misma. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-5, 87,94 y 96