El canje de valores se acoge al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (art. 83.5 y 87.1) si concurren los requisitos acumulativos: (i) adquisición de mayoría o incremento de participación mayoritaria mediante atribución a socios de valores representativos del capital de la adquirente con compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal; (ii) residencia fiscal del socio en territorio español, otro Estado miembro UE o terceros países (si los valores recibidos corresponden a entidad española); (iii) residencia de la entidad adquirente en España o sujeción a la Directiva 90/434/CEE. La operación propuesta cumple estos requisitos y por tanto se aplica el régimen de neutralidad fiscal, quedando excluidas las plusvalías del canje de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Hechos
Las personas físicas A y B, casados bajo el régimen económico de separación de bienes y residentes fiscales en España, son propietarios de un grupo societario, formado por las siguientes sociedades residentes en España:
-La entidad consultante, la persona física A es titular del 93,8% del capital social y el 6,2% restante pertenece a la persona física B.
-La entidad I, cuyo capital social se distribuye entre la persona física A con el 56,27%, la persona física B con un 0,19% y el resto (el 43,54%) pertenece a la entidad consultante.
La entidad consultante realiza la actividad de explotación de una serie de fincas rústicas destinadas a la plantación y explotación comercial de productos hortofrutícolas, principalmente naranjas y mandarinas. La sociedad cuenta con sus propios medios materiales y humanos, necesarios para el cultivo y venta de los productos en el mercado.
La entidad I desarrolla la actividad de promoción, compraventa, tenencia y arrendamiento de bienes inmuebles, así como cualquier operación relacionada con dichas actividades y por otro lado, la consultoría y asistencia técnica y comercial en relación con fincas rústicas y urbanas. En la actualidad, el activo de la entidad está principalmente compuesto por inmuebles que explota en régimen de arrendamiento así como una finca rústica en la que cultiva cereales para su venta al por menor. Para el desarrollo de esta actividad, cuenta con una oficina y un empleado a jornada completa así como un administrador que también se dedica a la gestión de estas actividades.
Las personas físicas están analizando la posibilidad de llevar a cabo una operación de reestructuración consistente en un canje de valores en virtud del cual, las personas A y B aportarán todas sus participaciones en la entidad consultante (el 100% en total) y en la entidad I (el 56,46% en total) a una sociedad Holding de nueva creación.
Para esto, en primer lugar se constituiría Holding como sociedad residente en España mediante la aportación por parte de A y B de sus acciones en la entidad consultante y la entidad I, a cambio las personas físicas recibirían una participación en la entidad Holding proporcional al valor de sus participaciones.
Finalmente, se prevé que la reorganización se complete mediante la transmisión por parte de la entidad consultante a la entidad Holding de su porcentaje de participación en la entidad I (el 43,6%), mediante una operación de compraventa de participaciones.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Segregar los riesgos empresariales que pudieran derivarse de cada una de las áreas de negocio, limitando así las posibles responsabilidades patrimoniales que pudieran derivarse del ejercicios de las actividades desarrolladas al exclusivo ámbito de la sociedad que lleva a cabo cada una de estas actividades.
-Potenciar el crecimiento futuro del grupo, haciendo posible la entrada de nuevos socios a través de la Holding, o incluso el desarrollo de nuevas áreas de negocio mediante la constitución de nuevas compañías dependientes de la entidad Holding.
-Obtener una estructura que permita a sus socios optar por el grupo del régimen especial de consolidación fiscal del Capítulo VII del Título VII del TRLIS.
-Crear una estructura organizativa más racional, que permita una gestión más eficiente, mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento con mayor, profesionalización y especialización. Para ello la sociedad Holding contrataría a una persona que se dedicará a ello.
-Gestionar coordinadamente todas las participaciones del grupo a través de una única sociedad, logrando una mayor profesionalización y eficiencia administrativa.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si con respecto a la operación de canje de valores propuesta, resultaría de aplicación el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Holding cabecera de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades consultante y la entidad I) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (el 100%y el 56,46% respectivamente), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de segregar los riesgos empresariales que pudieran derivarse de cada una de las áreas de negocio, limitando así las posibles responsabilidades patrimoniales que pudieran derivarse del ejercicios de las actividades desarrolladas al exclusivo ámbito de la sociedad que lleva a cabo cada una de estas actividades, potenciar el crecimiento futuro del grupo, haciendo posible la entrada de nuevos socios a través de la Holding, o incluso el desarrollo de nuevas áreas de negocio mediante la constitución de nuevas compañías dependientes de la entidad Holding, obtener una estructura que permita a sus socios optar por el grupo del régimen especial de consolidación fiscal del Capítulo VII del Título VII del TRLIS, crear una estructura organizativa más racional, que permita una gestión más eficiente, mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento con mayor, profesionalización y especialización, para ello la sociedad Holding contrataría a una persona que se dedicará a ello y gestionar coordinadamente todas las participaciones del grupo a través de una única sociedad, logrando una mayor profesionalización y eficiencia administrativa. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, –en adelante, LMV–, establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…)”:
Conforme al anteriormente transcrito artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto objeto de consulta, en el que si bien la holding obtiene el control de dos entidades cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España, dichos bienes están afectos a la actividad empresarial de la entidad, por lo que no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por los consultantes y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del IVA, si los valores están afectos al patrimonio empresarial de los consultantes, o del ITPAJD, si no estuvieran afectos al patrimonio empresarial de los consultantes, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago de los referidos impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
Respecto a las acciones de la sociedad holding que van a recibir los consultantes, la aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios. Sin embargo, el supuesto planteado constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, como exige el precepto anteriormente transcrito, por lo que la referida operación no quedará sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, del Mercado de Valores, art: 108
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.5, 87.1, y 96.2