La aportación no dineraria de participaciones puede acogerse al régimen especial del artículo 76.5 LIS (canje de valores) si concurren dos requisitos cumulativos: (i) la adquirente obtiene o incrementa la mayoría de derechos de voto en la aportada; (ii) los socios cumplen los requisitos del artículo 80.1 LIS (residencia fiscal y representatividad del capital en entidad española). El posterior pacto de sindicación que reduzca por debajo del 50% los votos de la aportante no impide la calificación inicial como canje si en el momento de la aportación se materializó la mayoría de votos; la validez del pacto es cuestión mercantil ajena a la calificación tributaria. Los motivos económicos alegados serán evaluados conforme al artículo 89 LIS en función de si constituyen substancia económica más allá de la mera finalidad fiscal.
Hechos
La presente consulta está directamente relacionada con la consulta vinculante V1517-15.
De las operaciones descritas en dicha consulta, se han llevado a cabo tanto la donación de las participaciones de A por parte de los padres en favor de sus tres hijos, como la aportación no dineraria de las participaciones de A ostentadas por cada hijo tras la donación a tres sociedades de nueva creación, en la que cada hijo es titular del 100% del capital de dichas entidades. También la madre ha aportado sus participaciones en A a una nueva sociedad de la que es su única partícipe.
Sin embargo, no se ha llevado a cabo la reducción del capital de A con devolución de aportaciones, que tenía por objeto que los socios de A recibieran participaciones de B (en la que A participa al 100%). Puesto que se ha ralentizado la entrada de nuevos socios en el capital de B o la salida a cotización del grupo.
Tras las anteriores operaciones la situación accionarial de A es la siguiente:
- La persona física consultante PF1 (padre) ostenta de forma directa un 57,16%.
- La persona física PF2 (madre) ostenta de forma indirecta, a través de la correspondiente sociedad, del 9,30%.
- Las personas físicas H1, H2 y H3 (los hijos) ostentan cada uno de ellos, a través de sus correspondientes sociedades, el 11,18%.
Como puede apreciarse, las operaciones tendentes a que B se convirtiese en la cabecera del grupo y A se convirtiese en el vehículo inversor de PF1 no se han llevado a cabo, en particular la operación de reducción de capital de A. Además, sin la entrada de un nuevo inversor que lo exigiese y lo justificase, dicha reducción implicaría la ruptura del grupo de consolidación fiscal de A, con efectos económicos desfavorables.
En este nuevo contexto, se plantea la aportación por parte de PF1 de sus participaciones en A a una sociedad de nueva creación, íntegramente participada por él (como han hecho sus hijos y su mujer), con el objetivo de que PF1 cuente con un vehículo inversor propio, sin que se rompa el grupo fiscal de A.
Los motivos que subyacen al proceso de reestructuración planteado son los siguientes:
- Facilitar la sucesión accionarial del capital social de A, facilitando el proceso de relevo generacional en el liderazgo del grupo.
- Diseñar una estructura accionarial individualizada de forma que cada miembro del grupo familiar pueda en el futuro acometer sus propios proyectos empresariales y de inversión.
- Conservar el actual grupo consolidado dominado por A, simplificando en su caso, su estructura en su cabecera y facilitar en su momento la entrada de nuevos inversores o cotización a nivel de dicha sociedad.
Cuestión planteada
Si la citada aportación no dineraria tendría derecho a acogerse al régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), subsumiéndose en la figura del canje de valores del artículo 76.5 de dicha Ley.
En el caso de que, tras la aportación de su participación, se concluyese un pacto de sindicación de votos en el que la sociedad de nueva creación pasase a poseer menos del 50% de los derechos de voto de A, con el objeto de que el grupo mercantil se mantenga, si la operación podría calificarse como una aportación no dineraria del artículo 87 de la LIS.
Si los motivos económicos expuestos como sustento de la operaciones proyectadas se califican como válidos, a los efectos del artículo 89 de la LIS.
Contestación
Antes de entrar a analizar las operaciones planteadas, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, “Los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda.” Por tanto, la presente contestación no entrará a valorar la validez a efectos mercantiles del pacto de sindicación de voto descrito.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la operación de canje planteada, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…).”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra (la sociedad A) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 57,16%) y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, en la medida en que con arreglo a la normativa mercantil pueda llevarse a cabo el pacto de sindicación descrito por el que los derechos de voto de las participaciones aportadas queden por debajo del 50%, cabe traer a colación el artículo 87.1 de la LIS que establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(..)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que la persona física consultante aporte a la entidad de nueva creación, residente en España, una participación superior al 5% del capital de la entidad A –en concreto, el 57,16%, pero que supone un porcentaje de derechos de voto inferior al 50%, como consecuencia de la sindicación- y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de:
- Facilitar la sucesión accionarial del capital social de A, facilitando el proceso de relevo generacional en el liderazgo del grupo.
- Diseñar una estructura accionarial individualizada de forma que cada miembro del grupo familiar pueda en el futuro acometer sus propios proyectos empresariales y de inversión.
- Conservar el actual grupo consolidado dominado por A, simplificando en su caso, su estructura en su cabecera y facilitar en su momento la entrada de nuevos inversores o cotización a nivel de dicha sociedad.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 87 y 89-2