El canje de valores (aportación del 100% de B a A por PF) se acoge al régimen especial del art. 83.5 TRLIS cumpliendo los requisitos del art. 87.1: PF residente español y A residente en España. Las participaciones recibidas por A en B toman valoración fiscal igual a la de los valores aportados (cost basis), independientemente de fluctuaciones de mercado. Para consolidación fiscal: A adquiere la condición de dominante de B a partir del ejercicio siguiente (2014); B mantiene su régimen de grupo en 2013; desde 1.1.2014 B se integra en el perímetro de A, extinguiéndose el grupo B sin incorporación de diferencias de consolidación pendientes en su base imponible, salvo que las normas de cierre del grupo B prevean su traslado.
Hechos
La entidad consultante A está íntegramente participada por una persona física (PF). A es la sociedad dominante de un grupo mercantil dedicado fundamentalmente a la actividad vitivinícola y cervecera así como a la actividad de arrendamiento. Forman parte del grupo mercantil la sociedad A y 17 sociedades dependientes. El activo de algunas de las dependientes está integrado, en un porcentaje superior al 50%, por bienes inmuebles situados en territorio español.
A su vez PF participa al 100% en la sociedad B, dominante de otro grupo fiscal dedicado a las actividades de promoción y arrendamiento inmobiliario. El activo de las filiales de B está integrado, en un porcentaje superior al 50%, por bienes inmuebles situados en territorio español. B posee, junto a las participaciones en sus filiales, un inmueble situado en territorio español el cual, descontadas dichas participaciones, representa un porcentaje superior al 50% de su activo.
Tanto el grupo encabezado por la sociedad A como el encabezado por la sociedad B vienen tributando en régimen de consolidación fiscal desde 1 de enero de 2010. Tanto la sociedad B como algunas de sus sociedades dependientes cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar, tanto previas a la consolidación como generadas dentro del grupo fiscal.
Tradicionalmente, la actividad inmobiliaria del grupo se llevaba a cabo a través del grupo dominado por B, en tanto que la actividad industrial se llevaba a cabo a través del grupo dominado por A.
En la actualidad, pretende llevarse a cabo una reestructuración societaria con el fin de unificar ambos grupo bajo una única sociedad holding, con el fin de obtener sinergias derivadas de la eliminación de duplicidades en costes administrativos así como de la concentración de activos, racionalizando y simplificando la estructura societaria y organizativa, consiguiendo, en particular, que el negocio inmobiliario quede unificado bajo una misma titularidad.
Para ello, en una primera fase se pretende llevar a cabo una operación de canje de valores mediante la cual la persona física PF aportará su participación (100%) en B a la sociedad A.
Dicha operación se llevaría a cabo con la finalidad de racionalizar y simplificar la estructura societaria y organizativa, centralizando las actividades realizadas por ambas holding de primer nivel en una única holding; mejorar la eficiencia desde un punto de vista comercial, técnico y administrativo, lo que permitirá optimizar y mejorar su gestión; mejorar la imagen corporativa del grupo frente a terceros y mejorar las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones.
En una segunda fase, se llevarían a cabo nuevas operaciones, aún por definir, dentro del grupo resultante de la unificación, destinadas a desvincular y aislar por subgrupos cada actividad económica acometida por el grupo (vitivinícola/cervecera; promoción; arrendamiento).
En todo caso, con carácter previo al inicio del proceso de reestructuración descrito un tercero tiene intención de adquirir, en próximas fechas, una participación del 10% de cada una de las sociedades dedicadas a la actividad vitivinícola/cervecera (las cuales tras la reestructuración serían filiales de la subholding dedicada a la actividad industrial).
Cuestión planteada
Se plantean las siguientes cuestiones:
1. Si el canje de valores planteado puede acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS y ello teniendo en cuenta que, en el futuro, se pretende llevar a cabo una segunda fase de reestructuración.
2. Valoración y antigüedad fiscal de las participaciones recibidas por parte de PF de la sociedad A, con ocasión del canje de valores, teniendo en cuenta que el valor de mercado de las mismas podría haber disminuido con respecto a su precio de adquisición originario.
3. Valoración y antigüedad fiscal de las participaciones recibidas por parte de la sociedad A de la sociedad B, con ocasión del canje de valores, teniendo en cuenta que el valor de mercado de las mismas podría haber disminuido con respecto a su precio de adquisición originario.
4. En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, teniendo en consideración que la operación de canje de valores se llevase a cabo en el ejercicio 2013, se plantea:
- Si la sociedad A no tendrá la consideración de sociedad dominante de B hasta el ejercicio 2014.
- Si la entidad B, en el ejercicio 2013, continuaría manteniendo su condición de dominante del grupo fiscal, tributando bajo dicho régimen especial en dicho ejercicio (2013).
- Si, con efectos desde 1 de enero de 2014, la sociedad B, junto con sus participadas en más de un 75%, se integrarán dentro del perímetro de consolidación del grupo encabezado por la sociedad A, lo que daría lugar a la extinción del grupo dominado por la sociedad B.
- Si como consecuencia de la extinción del grupo encabezado por la sociedad B, no se producirá la integración de las eliminaciones pendientes de incorporar en la base imponible de dicho grupo fiscal en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 del TRLIS.
- Si, excepcionalmente, deberá incorporarse en el ejercicio 2014 la eliminación de la corrección de valor de la participación de las sociedades del grupo que se extingue, correspondiente a aquellas filiales que generaron bases imponibles pendientes de compensar, en la medida en que dichas filiales asuman el derecho a compensar dichas bases en la proporción en que hubieren contribuido a su formación.
4. Si a la operación de canje proyectada le resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, tanto en sede de la persona física aportante (PF) como en sede de la sociedad adquirente (A). Adicionalmente se plantea si a las operaciones, aún por definir, que podrían llevarse a cabo en una segunda fase, les resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
1. Impuesto sobre Sociedades.
En primer lugar, en el escrito de consulta se señala que con carácter previo a la operación de canje de valores planteada, la persona física PF tiene intención de transmitir el 10% de su participación en las filiales operativas dedicadas a la actividad vitivinícola/cervecera a un tercero, realizándose dicha operación al margen del régimen especial. La tributación derivada de dicha operación no es objeto de la presente consulta.
Con posterioridad, la persona física PF pretende aportar el 100% de su participación en la sociedad B a la sociedad A.
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En el supuesto concreto planteado, la aportación de la participación en la sociedad B, por parte de la persona física PF, cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (A) obtendrá la mayoría (100%) de los derechos de voto de la sociedad B, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, cabrá la aplicación del régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Respecto a la valoración de los valores recibidos, tanto por la persona física aportante como por la sociedad beneficiaria (A), los apartados 2 y 3 del artículo 87 del TRLIS establecen:
“2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal del mercado
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”.
Con arreglo a lo anterior, la entidad A valorará los valores recibidos de la sociedad B por el valor que tenían en el patrimonio de PF, determinado con arreglo a las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, salvo que su valor normal de mercado fuese inferior, en cuyo caso se valorarán por este último. Por tanto, si de acuerdo a lo señalado en el escrito de consulta, el valor de mercado de las acciones de B es inferior a su precio de adquisición por parte de PF, se valorarán por el valor de mercado.
Asimismo, dichos valores conservarán la antigüedad de los valores entregados, por aplicación del principio de subrogación establecido en el artículo 90.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos derivados de los incentivos fiscales de la entidad transmitente en cuanto estuvieran referidos a los bienes y derechos transmitidos.”.
Así, las acciones de la sociedad B, aportadas como consecuencia del canje de valores, se subrogan, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, en la situación que tenían en sede del transmitente (PF), por lo que mantienen la fecha de adquisición que tenían en sede de PF.
Por su parte, la persona física PF valorará los valores recibidos de A por el valor de los entregados, determinado con arreglo a las normas del Impuesto sobre la Renta las Personas Físicas, con independencia de cual fuera su valor de mercado con ocasión del canje. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Con posterioridad, se pretenden llevar a cabo diversas operaciones, aún por definir, dentro del grupo resultante del canje, destinadas a desvincular y aislar por subgrupos cada actividad económica acometida por el grupo (vitivinícola/cervecera; promoción; arrendamiento). Dichas operaciones no han sido objeto de la presente consulta por lo que este Centro Directivo no puede entrar a valorarlas.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje planteada se llevaría a cabo con la finalidad de racionalizar y simplificar la estructura societaria y organizativa, centralizando las actividades realizadas por ambas holding de primer nivel en una única holding; mejorar la eficiencia desde un punto de vista comercial, técnico y administrativo, lo que permitirá optimizar y mejorar su gestión; mejorar la imagen corporativa del grupo frente a terceros y mejorar las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Adicionalmente, la consultante plantea determinadas cuestiones relacionadas con las implicaciones derivadas de la realización del canje de valores. En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, tanto la sociedad A como la sociedad B tienen la condición de dominantes, respectivamente, de un grupo fiscal.
Al respecto, el artículo 67 del TRLIS establece que:
“1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de esta.
2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:
(...).
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 % del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos el 70% del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.
c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.
El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.
d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
(...).
3. Se entenderá por sociedad dependiente aquélla sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
(...).
5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter.”
En el caso descrito en el escrito de consulta, con motivo de la operación de canje de valores planteada, la sociedad A pasará a participar en el 100% del capital social de la sociedad B. No obstante, dado que dicha operación se realiza en 2013, la entidad B no cumple, en dicho período impositivo, la condición de dependiente de la entidad A, al no estar participada por ésta durante todo el período impositivo. En consecuencia, B mantiene en 2013 la condición de dominante de su grupo fiscal.
En el período impositivo siguiente (2014), la sociedad A adquiere la condición de dominante de la entidad B, por lo que el grupo fiscal en el que B era dominante se extinguirá con los efectos previstos en el artículo 81 del TRLIS.
En relación con los efectos derivados de la extinción del grupo fiscal En el que B era dominante, el artículo 81 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. En el supuesto de que existieran, en el período impositivo en que se produzca la pérdida del régimen de consolidación fiscal o la extinción del grupo fiscal, eliminaciones pendientes de incorporación, bases imponibles negativas del grupo fiscal o deducciones en la cuota pendientes de compensación, se procederá de la forma siguiente:
a) Las eliminaciones pendientes de incorporación se integrarán en la base imponible del grupo fiscal correspondiente al último período impositivo en el que sea aplicable el régimen de consolidación fiscal.
Lo anterior no se aplicará cuando la entidad dominante adquiera la condición de sociedad dependiente de otro grupo fiscal que estuviese tributando en régimen de consolidación fiscal o sea absorbida por alguna sociedad de ese otro grupo en un proceso de fusión acogida al régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de esta Ley, al cual se integran todas sus sociedades dependientes en ambos casos. Los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible de ese otro grupo fiscal en los términos establecidos en el artículo 73 de esta Ley.
b) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar, en la proporción que hubieren contribuido a su formación.
La compensación se realizará con las bases imponibles positivas que se determinen en régimen individual de tributación en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en el artículo 25.1 de esta Ley, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquéllos en los que se determinaron bases imponibles negativas del grupo fiscal.
c) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación pendiente de las deducciones de la cuota del grupo fiscal, en la proporción en que hayan contribuido a su formación.
La compensación se practicará en las cuotas íntegras que se determinen en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en esta Ley para la deducción pendiente, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquellos en los que se determinaron los importes a deducir.
2. Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen, asumirán el derecho a la deducción de los pagos fraccionados que hubiese realizado el grupo fiscal, en la proporción en que hubiesen contribuido a ellos.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación cuando alguna o algunas de las sociedades que integran el grupo fiscal dejen de pertenecer a este.”.
Las entidades que se incorporan al grupo fiscal de A deberán optar por la aplicación del régimen de consolidación fiscal en los términos señalados en el artículo 70 del TRLIS.
En relación con los efectos derivados de la extinción del grupo fiscal de la sociedad B, con arreglo a lo anteriormente señalado, dado que la sociedad B en el ejercicio siguiente a aquel en que produzca efectos el canje de valores ostentará la condición de sociedad dependiente de la entidad A -sociedad dominante de otro grupo fiscal que tributa en régimen de consolidación fiscal-, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 81.1.a), párrafo segundo, del TRLIS, por lo que las eliminaciones pendientes de incorporar no deberán integrarse en la base imponible del grupo formado por la sociedad A y sus dependientes en el periodo impositivo en que se produzca su extinción. En efecto, los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible del grupo fiscal en el que se incorporan todas las entidades en los términos establecidos en el artículo 73 de esta Ley.
En relación con la compensación de bases imponibles negativas, la extinción del grupo fiscal B determina que las bases imponibles negativas pendientes de compensar se atribuyen a las sociedades integrantes del mismo, en la medida en que hayan contribuido a su formación, de manera que el derecho a la compensación de aquellas se asume por cada sociedad del grupo, en los términos establecidos en el citado artículo 81.1 del TRLIS.
Por otra parte, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 73.3 del TRLIS, en el supuesto de que alguna de las sociedades a las que se haya atribuido una parte de las bases imponibles negativas del grupo que hubiese determinado una corrección de valor de la participación en otra entidad del mismo grupo, corrección de valor que haya sido objeto de eliminación para determinar la base imponible consolidada del grupo fiscal, el importe de dicha corrección de valor se incorporará en la base imponible de la entidad que hubiese dotado dicha corrección de valor que no tuvo efectos fiscales, en el ejercicio en que tenga lugar la extinción del grupo fiscal de la entidad B (2014). Con posterioridad, si la sociedad participada que motivó dicha corrección de valor genere resultados positivos en alguno de los períodos impositivos en los que pueda estar tributando en consolidación en el nuevo grupo, cuya sociedad dominante es A, además de que dichos resultados puedan ser compensados con la parte de la base imponible negativa del grupo que le hubiese sido asignada, ello producirá que la entidad A deba en dichos períodos impositivos integrar en su base imponible la recuperación de valor de esa participación en base a lo establecido en el artículo 19.6 del TRLIS.
2. Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”.
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV). Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), ni se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta, respecto a la persona física aportante, va a adquirir las acciones de la entidad A en el mercado primario, por lo que no entraría dentro del ámbito del artículo 108 de la LMV, que se refiere a las adquisiciones en el mercado secundario.
Respecto a la primera fase que quiere acometer, las acciones que va a adquirir A de B, por el canje de valores, parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado teniendo en cuenta que, con independencia de cual sea la composición del activo de la entidad B y de las entidades de las que posee los valores, los inmuebles están afectos a la actividad económica de las entidades y además, según se manifiesta en el escrito de consulta, la operación descrita tiene una motivación económica al margen de cualquier ventaja fiscal que se pueda obtener. Por tanto, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del impuesto al que está sujeta, que en este caso sería el Impuesto sobre el Valor Añadido, si los valores a transmitir forman parte del patrimonio empresarial del transmitente y que parece que es el caso planteado o, si no es así, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Por lo que respecta a la siguiente fase, operaciones pendientes de determinar, en la que se produciría, en todo caso, la adquisición por una sociedad del grupo resultante del canje de valores de otra sociedad del grupo, además de que los inmuebles están afectos a la actividad empresarial, según manifiesta en el escrito de la consulta, no se producirá ninguna situación de control que no se tuviera antes y, por lo tanto, cabe señalar que no será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del citado artículo 108 para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, ya que para examinar si se produce la obtención o el aumento del control sobre la sociedad cuyos valores se adquieren deben computarse también como participación del adquirente, los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, lo que implica que tal control ni se obtiene ni aumenta con esta operación.
Todo ello, sin perjuicio de que, en los supuestos planteados, mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto (Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988/ LMV: art. 108
TRLIS/ R.D.Leg. 4/2004: art. 68, 73, 81, 83, 87 y 96.2