El régimen especial del canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS) resulta inaplicable a esta operación. Aunque formalmente existe atribución de valores entre personas físicas y sociedad, falta el requisito esencial: que la entidad adquiriente (M) obtenga la mayoría de derechos de voto en la entidad cuyas participaciones se aportan (B). El régimen exige que M adquiera control mayoritario en B; aquí las personas físicas A y F aportan participaciones de B a M, pero no consta que esta última obtenga la mayoría de voto en B, sino que los socios reciben participaciones en M. La operación carece de los requisitos materiales del artículo 83.5 TRLIS.
Hechos
Las personas físicas A y F son titulares del 100% de las participaciones sociales de la entidad española M, a razón de un 75% y un 25% respectivamente. En la actualidad esta entidad se encuentra inactiva.
Asimismo, las personas físicas A y F son titulares del 75% y 25% respectivamente de la sociedad española B, dedicada a la compraventa y elaboración de productos alimenticios gourmet, participando dicha sociedad en una entidad canadiense I en un 80%, y en la compañía española L en un 80%, entidades todas ellas dedicadas a la compraventa y elaboración de productos alimenticios gourmet.
Se plantea llevar a cabo una operación de reestructuración empresarial cuya instrumentalización se realizaría como paso previo a la estructura final buscada, mediante la configuración de la entidad M como una entidad holding del Grupo mediante un canje de valores por el que las personas físicas consultantes aportarían a ésta entidad M la totalidad de su participación en la entidad B a cambio de nuevas participaciones de la entidad M.
Posteriormente, se plantearía el acogimiento del Grupo resultante al Régimen de Consolidación Fiscal, excluyendo a la entidad sita en Canadá, y posteriormente se consideraría la posibilidad de repartir como dividendo en especie a M las participaciones ostentadas por B en I y L. El posible reparto de dividendos en especie, por parte de la sociedad B en favor de la sociedad M, no ha sido objeto de la presente consulta, por lo que no se analizarán las implicaciones fiscales derivadas de dicha operación.
Las personas físicas titulares de las participaciones A y F son residentes en territorio español. Las sociedades M, B y C son residentes en territorio español.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Organizar de una manera más eficiente las participaciones empresariales poseídas mediante su centralización en una única sociedad, vacía de cualquier otra actividad empresarial; entidad a la que se dotará de la estructura necesaria para mejorar el control y la gestión de las sociedades participadas, prestando servicios a las mismas de forma centralizada.
-Convertir a la compañía M en nueva sociedad holding a través de la cual poder canalizar las futuras inversiones empresariales de forma independiente, separando los riesgos patrimoniales asociados a las mismas de los riesgos del negocio actual de compraventa y elaboración de productos alimenticios gourmet del Grupo, y centralizando la dirección de todas estas actividades.
-Centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, si hubiere beneficios para financiar las actividades de las que, precisaran ayuda, o de nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, facilitando la inversión, la adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas adquisiciones e inversiones sin compartir riesgos, así como facilitar la entrada y salida de socios en los negocios realizados de forma conjunta con otros empresarios, permitiendo la diversificación de riesgos empresariales.
-Mostrar en el ámbito financiero una mayor solvencia empresarial al centralizar en una sola sociedad las participaciones de todas las sociedades poseídas por las personas físicas A y F, todo ello conjugado con la adecuada segregación de los riesgos empresariales inherentes a la actividad por cada una de las sociedades realizadas.
-Reflejar una imagen de grupo en los términos expuestos con la imagen individual de cada una de las sociedades, posibilitando la entrada de socios minoritarios en el capital de las distintas sociedades participadas por la entidad M.
-Buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades.
-Crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal.
Cuestión planteada
Si la operación de canje de valores descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
Se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual las personas físicas A y F aportarán a la entidad M la totalidad de las participaciones de la entidad B, y a cambio de dicha transmisión, la entidad M atribuirá a las personas físicas A y F la totalidad de las participaciones emitidas en el aumento del capital social.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad M) adquiera participaciones en el capital social de otra (B) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores se realiza con la finalidad de organizar de una manera más eficiente las participaciones empresariales poseídas mediante su centralización en una única sociedad vacía de cualquier otra actividad empresarial, convertir la entidad M en una nueva entidad holding a través de la cual poder canalizar las futuras inversiones empresariales de forma independiente, separando los riesgos patrimoniales asociados a las mismas de los riesgos del negocio actual de compraventa y elaboración de productos gourmet, y centralizando la dirección de todas estas actividades, centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, para financiar las actividades que precisaran ayuda o nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, facilitar la entrada de nuevos socios en los negocios, diversificar los riesgos empresariales, mostrar en el ámbito financiero una mayor solvencia empresarial al centralizar en una sola sociedad las participaciones de todas las sociedades poseídas por las personas físicas A y F, segregar los riesgos empresariales, buscar las ventajas de la concentración empresarial como son el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de actividades y crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.5, 87 y 96.2