La fusión inversa se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (operaciones de fusión, escisión, etc.) siempre que: (i) cumpla la definición de fusión del artículo 83.1.a) TRLIS (transmisión en bloque de patrimonio con disolución sin liquidación, atribución de valores de la adquirente y compensación en dinero no superior al 10%); (ii) respete los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009; (iii) no incurra en los supuestos de exclusión del artículo 96.2 TRLIS (propósito principal de elusión fiscal); y (iv) en caso de que la transmitente participe en la adquirente, las rentas derivadas de la transmisión de participaciones estarán exentas conforme al artículo 89.4 TRLIS. La DGT no resuelve sobre la validez económica de los motivos alegados, remitiendo su análisis concreto al artículo 96.2.
Hechos
La entidad S se constituyó el 16 de diciembre de 2008, a partir de la escisión parcial de la entidad A. En concreto, los activos transmitidos a S fueron las participaciones en la sociedad C (100%). La operación se acogió al régimen especial de neutralidad fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, y se llevó a cabo principalmente con la finalidad de proteger el patrimonio financiero e inmobiliario titularidad de C, de los riesgos que pudieran surgir en el desarrollo de las actividades realizadas por el resto de sociedades participadas por A. La operación no dio lugar a la obtención de ventaja fiscal alguna en sede de las sociedades intervinientes. Como consecuencia de la escisión parcial, los socios de A, personas físicas que forman parte del mismo grupo familiar, recibieron de forma proporcional a su porcentaje de participación en ésta, los valores representativos en el capital social de la entidad adquirente S.
El activo de C estaba compuesto fundamentalmente por inversiones financieras e inversiones inmobiliarias. Dicha situación se mantiene hasta la fecha actual. Por lo tanto, C se dedica al alquiler de inmuebles, para lo que cuenta con un empleado contratado a jornada completa y un local afecto a dicha actividad, así como a la gestión de las inversiones financieras que ostenta.
S se dedica a la gestión y dirección de las participaciones que ostenta en C. Asimismo, ocupa el cargo de administrador único de ésta, percibiendo una renta anual que constituye su principal fuente de ingresos.
Como se ha indicado con anterioridad, la intención inicial de los socios de S era canalizar, a través de la misma, diferentes proyectos e inversiones con un nivel de riesgo inferior al de las actividades desarrolladas por el resto de sociedades participadas por A. No obstante, esta intención inicial se vio truncada como consecuencia de la situación de crisis económica actual. Por ello, tienen la intención de llevar a cabo una operación de fusión inversa, en virtud de la cual, la sociedad C absorbería a la sociedad S. S transmitiría en bloque todo su patrimonio social como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de C. En caso de que fuera preciso realizar una compensación en metálico, ésta no excedería del 10% del valor nominal de dichos valores.
La sociedad pretende llevar a cabo la operación mediante una fusión inversa para evitar los inconvenientes que surgirían de llevar a cabo la reestructuración mediante una fusión impropia (cambios de titularidad en los Registros de Propiedad de los inmuebles de C, modificación de los contratos de arrendamiento…) y porque C fue la sociedad germen, a partir de la cual, se fue formando el grupo empresarial familiar.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Racionalizar y simplificar la actual estructura societaria, que si bien, inicialmente nacía con una vocación de desarrollo e inicio de nuevas actividades empresariales, a día de hoy no se han podido llevar a cabo.
- Conseguir un ahorro de costes operativos, administrativos y de gestión.
- Simplificar las obligaciones mercantiles, contables y fiscales.
Ninguna de las sociedades obtendría ventajas fiscales con la operación planteada, puesto que los únicos créditos fiscales existentes son unas bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas por S en el ejercicio 2012, y una deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, generada por C en el ejercicio 2012, y que no pudo aplicar como consecuencia del límite introducido en el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público. Ambos créditos son de importes poco significativos, y es previsible que ambas sociedades, de forma individual, pudieran compensárselas o aplicárselas en ejercicios futuros.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, a la fusión inversa planteada. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, si no con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realizaría con la finalidad de racionalizar y simplificar la actual estructura societaria, conseguir un ahorro de costes operativos, administrativos y de gestión y simplificar las obligaciones mercantiles, contables y fiscales. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. El hecho de que existan créditos fiscales pendientes de compensar en sede de la entidad absorbente (deducción pendiente de aplicar) y en sede de la entidad absorbida S, correspondiente a bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en el ejercicio 2012, no impide la aplicación del régimen fiscal especial. Por tanto, los motivos alegados se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 89.4 y 96.2