El canje de valores mediante el cual el grupo familiar F1 aporta participaciones en B a la nueva holding H se acoge al régimen especial del art. 83.5 TRLIS (canje de valores) en la medida en que H adquiera la mayoría de derechos de voto (100%) y concurran los requisitos del art. 87.1 TRLIS: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro de la UE o tercer país (siendo los valores recibidos representativos de entidad residente en España) y (ii) H sea residente en España o sujeta a la Directiva 90/434/CEE. La aplicación del régimen permite la no integración de las rentas en la base imponible del IS/IRPF derivadas del canje, condicionada al cumplimiento íntegro de ambos requisitos.
Hechos
El grupo familiar F1 ostenta el 100% de la sociedad A que desarrolla dos actividades plenamente diferenciadas: la explotación de locales de hostelería, adquisición, venta y alquiler de maquinaria recreativa y de azar y adquisición y venta de mobiliario de hostelería; la prestación de servicios médicos y técnicos, ventas de maquinaria y mobiliario y material médico, farmacéutico y ortopédico.
La sociedad A participa al 100% en 4 sociedades (S1 a S4), todas ellas sociedades operativas.
A su vez, la sociedad A ostenta participaciones minoritarias en otras seis sociedades todas ellas operativas.
El grupo familiar F1 participa igualmente, al 100%, en otra sociedad B, cuya actividad coincide con la desarrollada por la sociedad B.
En la actualidad, el grupo familiar tiene intención de llevar a cabo un proceso de reestructuración societaria en virtud del cual se llevarían a cabo las siguientes operaciones
- Canje de valores en virtud del cual la familia F1 aportará todas sus participaciones (100%) en las sociedades A y B a una sociedad holding (H) de nueva creación;
- Escisión parcial financiera impropia, mediante la cual la sociedad A segregará y transmitirá a la sociedad H sus participaciones mayoritarias en las sociedades S1 a S4;
- Escisión parcial mediante la cual la sociedad A segregará y transmitirá uno de los dos bloques patrimoniales afectos a una de las dos actividades económicas desarrolladas por la consultante (venta al por menor de productos médicos-ortopédicos; explotación de locales de hostelería, alquiler o compraventa de maquinaria recreativa o mobiliario de hostelería) a favor de una sociedad de nueva creación o preexistente.
Los motivos para llevar a cabo dichas operaciones de reestructuración pueden resumirse como sigue:
- Permitir a las personas físicas gestionar de manera directa participaciones en una única sociedad, logrando una mayor eficiencia administrativa en la gestión del resto de sociedades filiales y, al mismo tiempo, limitando posibles responsabilidades patrimoniales derivadas de la gestión de las participaciones sobre las sociedades que la sociedad H tendrá en su activo;
- Lograr diferencia en sociedades independientes los distintos negocios empresariales, creando una estructura organizativa más racional, que permita una gestión más eficiente, mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento con mayor independencia, profesionalidad y especialización.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, la consultante plantea llevar a cabo un canje de valores mediante el cual el grupo familiar F1 aportará todas sus participaciones en la sociedad B a la sociedad holding H, de nueva creación.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad H adquirirá participaciones en el capital social de otras sociedades (A y B) que le permitirán obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de las mismas. Por tanto, en la medida en que concurran igualmente las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea realizar una operación de escisión parcial financiera impropia en virtud de la cual la sociedad consultante A aportará a la nueva sociedad H sus participaciones en las sociedades S1 a S4, todas ellas mayoritarias (100%).
A su vez, la sociedad A segregará y transmitirá a otra sociedad (preexistente o de nueva creación) una de las dos ramas de actividad afectas al desarrollo de cada una de las actividades que, en la actualidad, viene desarrollando (explotación de locales de hostelería, alquiler o compraventa de maquinaria o mobiliario de hostelería y venta al por menor de productos médico- ortopédicos).
Al respecto, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual: “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”
Por su parte, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 a 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades o de una o varias ramas de actividad. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la operación de escisión parcial financiera impropia planteada, en virtud de la cual la sociedad A segrega y transmite sus participaciones mayoritarias a su socio único (sociedad H), siempre que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, igual consideración tendría a efectos fiscales, en cuyo caso la operación planteada de escisión parcial impropia podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto a la operación de escisión parcial proyectada, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 83.4 del TRLIS, en virtud del cual:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (...)”
El concepto fiscal de rama de actividad no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En el supuesto concreto planteado, de acuerdo con los datos facilitados en el escrito de consulta, la consultante manifiesta que la sociedad A segregará una de las dos ramas de actividad preexistentes, en sede de la escindida, afectas, bien a la explotación de locales de hostelería, alquiler o compraventa de maquinaria o mobiliario de hostelería, bien a la actividad de venta al por menor de productos médico- ortopédicos), a otra sociedad (nueva o preexistente), permaneciendo en sede de la sociedad A la rama de actividad afecta al negocio no segregado.
De los datos manifestados en la consulta parece desprenderse que la entidad consultante, junto a la tenencia y gestión de participaciones en otras sociedades, desarrolla dos actividades de forma plenamente diferenciada (explotación de locales de hostelería, alquiler o compraventa de maquinaria o mobiliario de hostelería y venta al por menor de productos médico- ortopédicos), contando al efecto con los correspondientes medios materiales y humanos, por lo que el bloque patrimonial segregado y transmitido a la otra sociedad, al margen de las participaciones mayoritarias mencionadas (S1 a S4), parece configurar por sí mismo una rama de actividad diferenciada, en sede de la entidad escindida, permaneciendo en sede de la consultante la actividad no segregada, por lo que a la operación de escisión parcial planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que “no se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de permitir a las personas físicas gestionar de manera directa participaciones en una única sociedad, logrando una mayor eficiencia administrativa en la gestión del resto de sociedades filiales y, al mismo tiempo, limitando posibles responsabilidades patrimoniales derivadas de la gestión de las participaciones sobre las sociedades que la sociedad H tendrá en su activo; lograr diferencia en sociedades independientes los distintos negocios empresariales, creando una estructura organizativa más racional, que permita una gestión más eficiente, mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento con mayor independencia, profesionalidad y especialización. Dichos motivos pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, tales como la existencia de bases imponibles negativas o posibles transmisiones posteriores de las participaciones, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, art 83, 87 y 96.2