La ampliación de capital mediante suscripción de acciones nuevas en mercado primario beneficia de la exención del artículo 108.1 LMV (IVA e ITP/AJD). La reducción de capital posterior no activa presunción de elusión conforme al artículo 108.2 LMV, que castiga transmisiones de valores ya existentes que representen inmuebles; la reducción constituye operación corporativa sobre capital social, no transmisión de valores sujeta a dicha cláusula anti-elusiva, salvo que medie prueba de que la estructura integrada ampliación-reducción fue diseñada para eludir tributación inmobiliaria.
Hechos
La entidad consultante, que tiene por objeto social la tenencia y disfrute, en propiedad o arrendamiento, de bienes inmuebles y todo tipo de actividades relacionadas con la promoción inmobiliaria, tiene como único activo una parcela de terreno. Está participada por tres sociedades, A, B y C, que ostentan, respectivamente, el 50,1%, el 24,9% y el 25% del capital.
Dada la situación de paralización del mercado inmobiliario los socios se plantean la división y el reparto del activo para lo cual es necesario, previamente, capitalizar las aportaciones que los socios han realizado a la sociedad durante la vida de esta, llevando a cabo para ello una ampliación de capital previo, que permita a la sociedad A convertir en capital el crédito que ostenta frente a la consultante. Simultáneamente se llevaría a cabo una reducción de capital mediante la asignación de activos a favor de las sociedades B y C de la parte proporcional que, previa segregación, les corresponda sobre el único activo de la entidad, sin que por tanto, se produzca exceso alguno de adjudicación.
Cuestión planteada
Si la operación de ampliación de capital con suscripción de acciones nuevas supondría una operación amparada en la exención prevista en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, al tratarse de una operación realizada en el mercado primario.
En cuanto a la reducción se capital, se plantea, a efectos de la prueba en contrario de la presunción de realizar una práctica elusoria, el valor de las motivaciones de las operaciones realizadas para excluir la aplicación del artículo 108.2 de la Ley de Mercado de valores.
Contestación
1.- Operación de ampliación de capital.
En primer lugar procede examinar si la operación planteada pudiera estar incluida en alguno de los supuestos del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), que ha modificado sustancialmente su contenido.
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios.
Sin embargo el supuesto planteado lo constituye una operación de ampliación de capital mediante la suscripción de acciones nuevas por la sociedad A, que suscribe la ampliación en exclusiva, por lo que se trata de una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario como exige el precepto anteriormente transcrito. En consecuencia, la referida operación no quedará sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
2.- Operación de reducción de capital.
La operación planteada consiste en la asignación de activos a favor de las Sociedades B y C, de la parte proporcional que, previa segregación, les corresponderá en función de su participación en la consultante, sobre el único activo de que ésta es titular. En consecuencia la sociedad A quedará como titular única de la consultante, pero con un activo reducido en su valor, sin que se produzca exceso de adjudicación alguno.
Luego no se trata de transmisiones de valores, presupuesto necesario que la aplicación, con exención o sin ella, del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, sino directamente de la transmisión de inmuebles enmarcada en una operación societaria de reducción de capital con entrega a los socios de parte de los bienes del patrimonio de la sociedad, en proporción a la que participación que ostentaban en esta.
Por tanto, la referida operación deberá tributar por la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, conforme a lo dispuesto en los siguientes preceptos del Texto Refundido del referido impuesto, Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre).
- Hecho imponible: Artículo 19.
1. Son operaciones societarias sujetas:
1º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
- Sujeto pasivo: Artículo 23.
Estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:
(…)
En la disolución de sociedades y reducción de capital social, los socios, copropietarios, comuneros o partícipes por los bienes y derechos recibidos.
- Base imponible: Artículo 25
“(…)
4. En la disminución de capital y en la disolu ción, la base imponible coincidirá con el valor real de los bienes y derechos entregados a los socios, sin deducción de gastos y deudas”.
- Tipo impositivo: Artículo 26
“La cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base liquidable el tipo de gravamen del 1 por 100 “.
En suma, en la operación de reducción de capital en la que las sociedad B y C reciben la parte proporcional del único activo del que la consultante es titular, en proporción a su participación en la misma, constituye una operación societaria de las contempladas en el artículo 19.1 del Texto Refundido del ITP y AJD, siendo sujetos pasivos las Sociedades B y C por los bienes que reciben. La base imponible estará constituida por el valor real de los bienes asignados, sin deducción de gastos y deudas, y tributará al tipo del 1%.
CONCLUSIÓN:
Primera. La operación planteada constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo no quedará sometida al artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores.
Segunda. La operación de reducción de capital en la que las sociedad B y C reciben la parte proporcional del único activo del que la consultante es titular, en proporción a su participación en la misma, constituye una operación societaria de las contempladas en el artículo 19.1 del Texto Refundido del ITP y AJD, siendo sujetos pasivos las Sociedades B y C por los bienes que reciben. La base imponible estará constituida por el valor real de los bienes asignados, sin deducción de gastos y deudas, y tributará al tipo del 1%.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19-1, 23, 25 y 26