La fusión impropia por absorción de una entidad íntegramente participada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla los requisitos formales establecidos en la Ley 3/2009 (modificaciones estructurales) y, crucialmente, que no tenga como principal objetivo la evasión fiscal ni se realice sin motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La aplicación requiere demostrar la concurrencia de justificación económica más allá de la mera ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad holding, que fue constituida en el año 2000 mediante la aportación no dineraria por parte de varios socios personas físicas de las participaciones de la entidad P, sociedad operativa dedicada al arrendamiento y compraventa de bienes inmuebles. Actualmente, la sociedad sigue participada por dichos socios y por sus herederos, y sigue participando al 100% en la sociedad P.
La entidad consultante fue constituida con el objeto de destinarla a la actividad de adquisición, tenencia, administración y enajenación de toda clase de valores mobiliarios. Con su constitución, se iniciaba un proyecto que consistía en crear un vehículo a través del que acometer nuevas inversiones y diversificar el negocio llevado a cabo hasta la fecha por la entidad P.
En la actualidad la entidad consultante sigue ostentando una participación del 100% en la entidad P y desarrollando las actividades propias de una sociedad holding pura, pero se ha desistido del proyecto inicial y no van a acometerse nuevos proyectos ni nuevas inversiones.
Ambas compañías tributan en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, y no están acogidas al régimen de consolidación fiscal.
Se pretende iniciar un proceso de reorganización mediante la realización de una operación de fusión por absorción por parte de la entidad consultante de la entidad P. Como consecuencia de esta fusión, se produciría la disolución sin liquidación de la compañía P, transmitiéndose en bloque la totalidad de su patrimonio social a favor de la entidad consultante, que adquiriría este patrimonio en sucesión universal con los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.
No existen en la entidad consultante créditos fiscales pendientes de compensar, si bien en la entidad P existen bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas en el ejercicio 2010, pero la sociedad genera ingresos suficientes para ir compensando las referidas pérdidas en ejercicios futuros.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Racionalizar y optimizar la gestión de las actividades desarrolladas.
-Simplificar la estructura societaria del Grupo, eliminando las duplicidades que existen en la actualidad.
-Conseguir un ahorro de costes derivados del cumplimiento de obligaciones formales y fiscales como la llevanza de la contabilidad, administración, y liquidación de impuestos.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad consultante absorberá a la entidad P. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de racionalizar y optimizar la gestión de las actividades desarrolladas, simplificar la gestión del negocio y ahorrar los costes derivados del cumplimiento de las obligaciones formales y fiscales tales como la llevanza de la contabilidad, administración, liquidación y presentación de los diversos impuestos.
El hecho de que la sociedad absorbida P cuente, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, al tratarse de una sociedad operativa, por lo que los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
En todo caso, la compensación de las bases imponibles negativas en sede de la sociedad absorbente, generadas por la sociedad P, quedará sometida a la limitación prevista en el artículo 90.3 TRLIS que establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, las bases imponibles negativas de la sociedad P podrán se compensadas en sede de la entidad consultante, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.c), 90.3 y 96.2