La operación de fusión se acogerá al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS si cumple simultáneamente los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales del artículo 76.1.c) LIS (transmisión del patrimonio social completo por disolución sin liquidación, siendo la adquirente titular de la totalidad del capital). La posterior aportación no dineraria de rama de actividad (segregación mercantil) se calificará como tal a efectos del régimen especial siempre que transfiera una unidad económica completa a entidad de nueva creación, recibiendo valores representativos del capital. La validez de los motivos económicos no constituye requisito adicional en el régimen especial: la caracterización objetiva de la operación determina su aplicabilidad.
Hechos
La consultante, sociedad X, es la filial española de un grupo multinacional de origen francés, líder del sector de distribución en Europa, que tiene como principal objeto social la explotación comercial de establecimientos de venta al público al por menor de toda clase de mercancías, en particular, en hipermercados.
En 2008, el grupo se planteó la reorganización de la estructura inmobiliaria en varios países. Para ello, a nivel del grupo en España, formuló a este Centro Directivo consulta sobre la posibilidad de aplicar a dicha reorganización el régimen de diferimiento fiscal del Impuesto sobre Sociedades, consulta que fue contestada positivamente. Lo que la consultante pretendía era realizar dos operaciones:
La primera operación consistiría en una aportación de rama de actividad inmobiliaria a una entidad ya existente (B), constituida por la consultante, que se dedicaría al arrendamiento de los inmuebles a la sociedad explotadora de los hipermercados, junto con los medios materiales y humanos precisos para su desarrollo. Esta aportación se realizaba a través de una ampliación de capital con prima de emisión de acciones en la perceptora. A estos efectos, la consultante desarrollaba toda la actividad inmobiliaria completa, es decir, todas las fases de construcción y explotación de superficies comerciales, fijación de la estrategia de negocio, localización del suelo, definición y planeamiento de la superficie comercial, supervisión de su ejecución y explotación y comercialización de inmuebles. Para el desarrollo de estas actividades, la consultante contaba con un departamento de expansión, uno de construcción y uno de desarrollo y explotación. Igualmente, tenía asignado medios materiales propios. De cara a la reorganización del patrimonio inmobiliario, se pretendía aportar los inmuebles en que se ejercía la actividad comercial, aquellos que estaban cedidos en arrendamiento, los que formaban parte de arrendamientos temporales de espacios comerciales, los solares e inmuebles en fase de proyecto o en construcción, las opciones de compra, concesiones, contratos privados de compraventa con condición suspensiva y derechos de superficie sobre determinados terrenos. No obstante, existían determinados activos inmobiliarios cuya aportación inicial estaba pendiente, que se podían diferenciar en dos grupos: aquellos sometidos a restricciones medioambientales, estratégicas, legales y de diversa índole que en ningún caso iban a ser objeto de aportación, y aquellos que por falta de las correspondientes autorizaciones administrativas y comerciales no podían ser aportados en la operación originaria pero sí podrían serlo una vez obtenidas las correspondientes licencias.
Por otra parte, se pretendía aportar los pasivos que correspondían a la citada rama de actividad, (deudas a corto plazo imputables a los activos transmitidos, provisiones por depreciación de inmuebles, provisiones de carácter laboral vinculadas a los trabajadores afectados a la rama de actividad, provisiones para reparaciones de los inmuebles, provisión por impuestos diferidos correspondientes a los activos de la rama de actividad por disfrutar de libertad de amortización o contratos de leasing suscritos en la adquisición de inmuebles, así como fianzas constituidas por arrendamientos de locales).
La aplicación del régimen especial de reestructuración a esta operación de aportación de rama de actividad fue confirmada, como se ha dicho, por este Centro Directivo, que asimismo consideró que respecto a aquellos inmuebles que fueran aportados con posterioridad por carecer inicialmente de licencias y autorizaciones administrativas, dichas aportaciones posteriores tenían igualmente la naturaleza de la misma rama de actividad, por constituir una prolongación de la misma.
La segunda operación consistía en un canje de valores por el que la entidad consultante aportaría las acciones recibidas de la entidad B a una entidad holding francesa F que se encargaría de la coordinación de la gestión de todo el patrimonio inmobiliario del grupo a nivel internacional.
Con fecha 1 de enero de 2009, la consultante procedió a ejecutar la primera fase del proyecto expuesto, para lo cual llevó a cabo la aportación no dineraria de rama de actividad inmobiliaria a B. Ello supuso que B pasara a ser propietaria y a gestionar los inmuebles donde se ubicaban los hipermercados, galerías comerciales, autocentro, aparcamientos, gasolineras y otros locales comerciales o que prestan servicios al negocio de hipermercados, convirtiéndose en la arrendadora de los mismos. A estos efectos, se suscribieron los correspondientes contratos de arrendamiento y servicios entre la consultante y otras sociedades del grupo con B.
Además, B se dedica a las labores de expansión a nuevas ubicaciones y establecimiento de nuevos centros comerciales del grupo y al mantenimiento de los ya existentes de los que es propietario. Así, la sociedad X posee la totalidad de las acciones de B, que a su vez es propietaria de la gran mayoría de los inmuebles en que la primera desarrolla su actividad y que realiza las actividades indicadas. Ambas entidades forman parte del mismo grupo de consolidación fiscal.
La evolución y los cambios en el sector de distribución minorista y del mercado de inmuebles dedicados a esta actividad han hecho que años después de la ejecución de la primera fase de la operación (la aportación de la rama de actividad inmobiliaria) no se haya ejecutado aún la segunda (el canje de valores) y no es previsible que la misma pueda ser ejecutada en el futuro. En particular, la progresiva menor cuota de mercado del negocio al por menor en hipermercados y el auge del comercio online determinan que la viabilidad del negocio en locales alquilados se vea amenazada. En este contexto de crisis del formato de comercio en hipermercado, el control de los activos resulta estratégico para la continuidad del negocio.
A este respecto, cabe distinguir entre los activos de B los inmuebles en que se ubican los hipermercados, aparcamientos, gasolineras y otros locales explotados por las entidades del grupo de aquéllos locales que constituyen galerías comerciales ocupadas principalmente por terceros. En estas últimas se ha iniciado un proceso de desinversión en los últimos años por el que muchas de ellas han sido a otro grupo francés en el que el grupo de la consultante participa en menos de un 50%.
Respecto al resto de inmuebles, ocupados por entidades del grupo y ante la falta de expectativa de consecución de inversores que hagan viable la transacción originalmente proyectada, respecto al resto de activos y la puesta en valor, tal y como entonces se esperaba de los mismos, el grupo ha decidido abandonar definitivamente el proyecto de creación de la sociedad inmobiliaria F.
Teniendo en cuanta lo anterior, X se plantea reordenar su estructura societaria conforme a este nuevo escenario y eliminar las ineficiencias que en la misma introdujo la creación de B. En particular, dicha reordenación pasaría por la vuelta sustancial al esquema original, más sencillo y unitario (inmuebles de la propia sociedad operativa que los utiliza) mediante la absorción de B por X.
Dicha fusión por absorción implicaría la desaparición de B del organigrama societario, integrándose de nuevo la totalidad del patrimonio inmobiliario del grupo en España en X y tendría como objetivo:
.- La simplificación de la estructura societaria del grupo, evitando ineficiencias, duplicidades y costes indirectos, entre los cuales se hallan los que más abajo se detallan, y unificando de nuevo la propiedad y gestión de los inmuebles en que se realiza la actividad comercial en la entidad que lleva a cabo ésta, así como las labores de expansión, etcétera.
.- La simplificación de la gestión administrativa del grupo y la reducción de los costes inherentes a dicha gestión, simplificando las obligaciones mercantiles y fiscales del mismo.
.- Mitigar las ineficiencias y externalidades negativas que ha generado durante estos últimos nueve años el hecho de que sólo haya podido ser ejecutada la primera fase del proyecto de reorganización global inicialmente proyectado y se haya venido operando en régimen de arrendamiento de la sociedad inmobiliaria a la operativa. En particular:
.- Incrementar la disponibilidad de efectivo del grupo a través de la recuperación de las fianzas de arrendamiento ahora depositadas y en manos del organismo administrativo correspondiente y que ascienden, aproximadamente, a 25 millones de euros.
.- Mejorar la rentabilidad e imagen del negocio de comercio al por menor, incrementando el resultado de la sociedad absorbente y por ello también su solvencia financiera y su capacidad de endeudamiento.
.- Mejorar y facilitar el proceso de distribución de dividendos. Nótese que por sus propias características de generación de cash flow a partir de las amortizaciones, este negocio es generador de caja en mayor medida que de resultados. La existencia de B dificulta el reparto vía dividendos de la acumulación de efectivo que el negocio puede producir.
.- Adicionalmente, debe señalarse que la operación de aportación de la rama inmobiliaria efectuada en 2009 también generó una ineficiencia fiscal derivada del Impuesto sobre Actividades Económicos que ha debido satisfacer B. Al tributar X por un epígrafe que depende, en esencia, de los metros ocupados, su tributación por este impuesto no se vio reducida, mientras que se generó ex novo la de la entidad inmobiliaria. Por tanto, debe mencionarse a este respecto que la fusión tendría como efecto la vuelta a la situación inicial o eliminación de nuevo de la carga tributaria de B derivada del Impuesto sobre Actividades Económicas.
Por otra parte, en la sociedad inmobiliaria B junto al arrendamiento de los locales, se ha venido desarrollando un negocio o actividad de gerencia y/o administración de centros comerciales mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios con las comunidades de propietarios de los centros. Así, actualmente se desempeña esta labor en 28 centros comerciales, obteniéndose unos ingresos anuales de casi 5 millones de euros que suponen una actividad y negocio muy relevante para la compañía.
En determinados contratos en vigor, se prevén expresamente cláusulas que impiden que la actividad de gerencia se lleve a cabo por parte de la misma entidad que sea explotadora del hipermercado que se ubica en los referidos centros comerciales. Otros contratos no lo prevén expresamente, pero, previsiblemente, y a la vista de la práctica en el sector y de las conversaciones con los propietarios principales, pudieran no ser objeto de renovación llegado el vencimiento anual fijado en los mismos si la coincidencia entre gestor del centro y explotador del hipermercado se produjera.
Por último, previsiblemente la coincidencia de la sociedad explotadora del hipermercado y de la sociedad gestora del centro comercial impediría acceder a nuevos contratos de prestación de servicios en algunos casos en que se está tratando de obtener los mismos.
Por ello, inmediatamente después de la fusión que acaba de ser descrita, la sociedad X podría llevar a cabo la aportación de la rama de actividad de gerencia de centros comerciales, actividad que actualmente se desarrolla en la sociedad B, y que en concreto consistiría en aportar instalaciones y mobiliario, trabajadores y los pasivos relacionados con el personal y con algún proveedor de servicios.
La citada aportación se haría a una sociedad de nueva creación con el fin de que la coincidencia entre la sociedad gestora del centro comercial y la sociedad exploradora del hipermercado no implique la pérdida de los contratos de gestión actualmente vigentes.
Cuestión planteada
Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y si los motivos económicos aducidos se consideran válidos a estos efectos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1.c) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidas en la misma.
Asimismo, con posterioridad a la fusión de B con la consultante, se plantea la realización de una operación de aportación no dineraria de rama de actividad en virtud de la cual la sociedad consultante traspasaría la rama de actividad de gerencia de centros comerciales a una entidad de nueva creación.
En relación con esto, el artículo 76.3 de la LIS establece que:
“3. Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
A efectos mercantiles, el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.
Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de rama de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, sería en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
Adicionalmente, el artículo 76.4 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también, previamente, en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En consecuencia, en el caso planteado en la consulta, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, autónoma y diferenciada del resto de actividades desarrolladas por ésta, que configuren una rama de actividad en los términos del artículo 76.4 de la LIS, anteriormente señalados, y que se transmite a la entidad adquirente, de tal manera que ésta pueda seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación planteada en el escrito de consulta podría cumplir los requisitos del artículo 76.3 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial, en los términos y condiciones señalados en el Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
No obstante, la existencia de una rama de actividad es una cuestión de hecho que deberá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial a las operaciones descritas exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
.- La simplificación de la estructura societaria del grupo, evitando ineficiencias, duplicidades y costes indirectos, entre los cuales se hallan los que más abajo se detallan, y unificando de nuevo la propiedad y gestión de los inmuebles en que se realiza la actividad comercial en la entidad que lleva a cabo ésta, así como las labores de expansión, etcétera.
.- La simplificación de la gestión administrativa del grupo y la reducción de los costes inherentes a dicha gestión, simplificando las obligaciones mercantiles y fiscales del mismo.
.- Mitigar las ineficiencias y externalidades negativas que ha generado durante estos últimos nueve años el hecho de que sólo haya podido ser ejecutada la primera fase del proyecto de reorganización global inicialmente proyectado y se haya venido operando en régimen de arrendamiento de la sociedad inmobiliaria a la operativa. En particular:
1- Incrementar la disponibilidad de efectivo del grupo a través de la recuperación de las fianzas de arrendamiento ahora depositadas y en manos del organismo administrativo correspondiente y que ascienden, aproximadamente, a 25 millones de euros.
2- Mejorar la rentabilidad e imagen del negocio de comercio al por menor, incrementando el resultado de la sociedad absorbente y por ello también su solvencia financiera y su capacidad de endeudamiento.
3- Mejorar y facilitar el proceso de distribución de dividendos. Nótese que por sus propias características de generación de cash flow a partir de las amortizaciones, este negocio es generador de caja en mayor medida que de resultados. La existencia de B dificulta el reparto vía dividendos de la acumulación de efectivo que el negocio puede producir.
.- Adicionalmente, debe señalarse que la operación de aportación de la rama inmobiliaria efectuada en 2009 también generó una ineficiencia fiscal derivada del Impuesto sobre Actividades Económicos que ha debido satisfacer B. Al tributar X por un epígrafe que depende, en esencia, de los metros ocupados, su tributación por este impuesto no se vio reducida, mientras que se generó ex novo la de la entidad inmobiliaria. Por tanto, debe mencionarse a este respecto que la fusión tendría como efecto la vuelta a la situación inicial o eliminación de nuevo de la carga tributaria de B derivada del Impuesto sobre Actividades Económicas.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-c, 76-3, 76-4, 89-2