La fusión por absorción de entidades E, F y G por M se acogerá al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS (artículos 76 y ss.) si: (i) cumple la definición mercantil de fusión conforme a la Ley 3/2009; (ii) satisface el requisito del artículo 76.1.c) LIS (transmisión del patrimonio en disolución sin liquidación); y (iii) obedece a motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no tiene como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal. La aplicación del régimen especial descarta la tributación ordinaria del artículo 17 LIS, permitiendo neutralidad fiscal en la transmisión de activos y ganancias latentes entre las entidades participantes.
Hechos
La entidad A se constituyó en 1993 como un grupo familiar cuyo objeto inicial era la promoción inmobiliaria y la gestión y administración de participaciones en sociedades también dedicadas a la promoción inmobiliaria y al sector hostelero.
Por lo tanto, desde sus inicios la entidad A explotaba participaciones en sociedades dedicadas tanto al sector de la hostelería como al sector inmobiliario, teniendo experiencia en ambos sectores.
En concreto, respecto al sector inmobiliario, destaca la participación del grupo en la entidad B, la cual junto a otro grupo realizó la planificación, promoción y construcción de varios parques comerciales, obteniendo gran experiencia en el ámbito inmobiliario.
Posteriormente en 2006 y a raíz de la experiencia adquirida en el proyecto anterior, la entidad constituyó la entidad C, con el fin de promover la construcción de un parque comercial.
La promoción del citado parque comercial se llevó a cabo a través de la entidad P, de la que la entidad C tenía el 49%.
El proyecto iniciado era muy ambicioso y el papel de la entidad C, al ostentar el 49% de la compañía ejecutora del mismo, era mucho mayor que el que se había tenido en el desarrollo de otros parques comerciales.
En cualquier caso, la entidad C colaboró activamente como socio de la compañía ejecutora del proyecto en las dos primeras fases del mismo:
- Realizar todas las actuaciones tendentes a obtener la propiedad de los terrenos en los que se iba a enclavar el parque comercial, ya que eran propiedad de un ayuntamiento, así como obtener la calificación urbanística necesaria para levantar el parque.
- Obtener la licencia comercial de la autoridad competente, que permitiría la promoción del parque comercial.
Es más, en el ejercicio 2008, la entidad C transmitió su 49% en la entidad P a otro grupo empresarial.
El beneficio obtenido en la transmisión anterior se reinvirtió en distintos proyectos que pueden clasificarse en los sectores de restauración, actividad inmobiliaria y actividad vinícola (una bodega).
En este sentido, la entidad A reinvirtió en diferentes entidades, en la medida en que de esta forma se lograba aislar el riesgo de cada sector y facilitaba la desinversión.
Además, en relación con la actividad inmobiliaria, en aquel momento, la fórmula habitual de desarrollarla era mediante la creación de sociedades vehículo independientes para facilitar la obtención de financiación a través de "project finance" en los que los financiadores tuvieran la pignoración de las acciones de la sociedad vehículo y, en su caso, los derechos de cobro de los diferentes contratos firmados para cada sociedad.
Sin embargo, a partir de 2008, dada la coyuntura económica de aquellos años en los que toda la actividad económica, pero especialmente el sector inmobiliario, estaba pasando por una profunda crisis, la entidad A centró una parte importante de sus esfuerzos en el sector de la restauración, donde a través de la entidad D en 2018 llegó a gestionar más de ochenta restaurantes de comida rápida, participación gestionada a través del grupo S.
En este sentido, en el ejercicio 2018 el máster franquicia de una marca de comida rápida adquirió las participaciones de la entidad D.
En cualquier caso, a lo largo de todos estos años, el grupo no ha dejado de intentar que se materializasen los proyectos inmobiliarios planeados inicialmente, a través de las sociedades vehículo creadas al efecto, pero en vista de que la ejecución de proyectos inmobiliarios a través de dichas sociedades ya no parece la estrategia óptima para obtener la financiación que se precisa en esa actividad, la dirección del grupo considera conveniente su modificación, en lo que se refiere a la actividad inmobiliaria, realizando una operación de reestructuración, concentrando todos los activos inmobiliarios en los que es titular al 100% en una única entidad.
En 2010, con el fin de ahorrar costes, se decidió simplificar parcialmente la estructura del grupo, formalizándose la fusión entre las entidades A y C, entre otras. La entidad resultante de la operación (en adelante, entidad M) tiene por objeto social:
- La promoción, dirección, administración y explotación de negocios de hostelería y restauración.
- Promocionar inmuebles, realizar operaciones urbanísticas, arrendar inmuebles y todas las actividades colaterales propias del ámbito inmobiliario.
- La dirección y gestión de participaciones en los fondos propios de otras sociedades, mediante la correspondiente organización de los medios materiales y humanos necesarios, en la medida en que esté permitido por la legislación vigente, y sin comprender las actividades reservadas por la Ley a las instituciones de inversión colectiva.
La entidad M se encuentra dada de alta en los epígrafes 833.1 (Promoción inmobiliaria de terrenos), 849.7 (Servicios de gestión administrativa), 861.1 (Alquiler de viviendas) y 861.2 (Alquiler de locales industriales) del IAE.
El órgano de administración de la entidad M está formado por un administrador único y, para el desarrollo de sus actividades cuenta con un arquitecto, un jefe de administración, un oficial administrativo, un auxiliar administrativo y un encargado de mantenimiento.
La entidad dispone de medios materiales para el desarrollo de su actividad. En cuanto a las inversiones inmobiliarias destinadas a la promoción, se trata de una serie de parcelas que se mantienen como reserva de suelo disponible para futuras promociones de terciario, industrial y comercial, habiéndose concurrido a determinados proyectos con respecto a las mismas en el pasado, y manteniéndose en la actualidad estos activos en el mercado y no exentos de interés inversor.
A efectos fiscales, la entidad M dispone a fecha del presente escrito de bases imponibles negativas pendientes de compensación, así como de deducciones pendientes de aplicación.
Por otra parte, la entidad E se constituyó con la aportación de una parcela adquirida a la entidad P, ya que se pretendía iniciar en la misma un proyecto de promoción de un complejo comercial que incluía un outlet y unas oficinas.
Su objeto social, como consta en los estatutos recogidos en la escritura de constitución, lo constituye la promoción, construcción, compraventa y tenencia de solares, parcelas, edificios y viviendas; la realización de operaciones urbanísticas, así como todas las actividades colaterales propias del ámbito inmobiliario; la administración, tenencia y arrendamiento de bienes inmuebles, así como los servicios de rehabilitación, custodia, reparación, conservación, gestión y mantenimiento de los mismos. También forma parte del objeto social la adquisición, tenencia, venta, explotación, arrendamiento y disfrute de bienes inmuebles, valores inmobiliarios, acciones o participaciones en otras sociedades por cuenta propia y dejando fuera las actividades propias de las instituciones de inversión colectiva.
En el momento de su constitución se dio de alta en el epígrafe de IAE 833.2 (Promoción inmobiliaria de edificaciones) y, posteriormente, se dio de alta en el epígrafe 861.2 (Alquiler de locales industriales) del IAE, a fin de explotar en régimen de arrendamiento los inmuebles que había adquirido.
Para el desarrollo de sus actividades económicas, si bien la entidad no dispone de empleados contratados, desde 2015 mantiene un contrato de prestación de servicios con la entidad M, cabecera del grupo, por el que se regula la prestación de servicios en concepto de arrendamiento de locales y promoción de edificaciones.
Adicionalmente, se dispone de un anexo al contrato de trabajo firmado en 2011 entre la entidad M y PF1, suscrito con fecha de septiembre de 2015, por el cual se regulan la gestión y la administración de la actividad de arrendamiento de inmuebles con respecto a la entidad E.
En dicho contrato de trabajo se describen, de forma enunciativa, las funciones a realizar por parte de la referida empleada:
- Control de los inmuebles que se encuentran arrendados y control de los inmuebles libres de arrendamiento.
- Realización de las actividades comerciales tendentes a alquilar los inmuebles que se encuentran vacantes.
- Emisión y remisión de las correspondientes facturas de inquilinos.
- Gestión de cobro de los arrendamientos.
- Seguimiento y reclamación extrajudicial de los impagos, así como la remisión, en su caso, de los expedientes morosos a la/s persona/s encargadas de su reclamación judicial.
- Gestión de la terminación de los arrendamientos, aplicando, en su caso, las fianzas depositadas en los supuestos en los que se acredite el incumplimiento por parte del arrendatario de alguna de las obligaciones arrendaticias con contenido económico.
El órgano de administración de la entidad E está formado por un administrador único y dispone de medios materiales para el desarrollo de su actividad. Respecto a las inversiones inmobiliarias destinadas a la promoción, como ya se ha indicado, inicialmente existía un proyecto de promoción de un complejo comercial destinado a outlet y oficinas, pero la imposibilidad de obtener la financiación necesaria para su ejecución directamente por la entidad E, no está permitiendo culminar su ejecución.
A efectos fiscales, la entidad E dispone a fecha del presente escrito de bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Por otra parte, la entidad F se constituyó con la aportación de una parcela en el mismo polígono que la de la entidad E, que también adquirió a la entidad P, ya que se pretendía iniciar en la misma un proyecto de promoción hotelera en el mismo complejo comercial a ejecutar por la entidad F.
Su objeto social, como consta en los estatutos recogidos en la escritura de constitución, lo constituye la promoción, construcción, compraventa y tenencia de solares, parcelas, edificios y viviendas, la realización de operaciones urbanísticas así como todas las actividades colaterales propias del ámbito inmobiliario; la administración, tenencia y arrendamiento de bienes inmuebles, así como los servicios de rehabilitación, custodia, reparación, conservación, gestión y mantenimiento de los mismos. También forma parte del objeto social la adquisición, tenencia, venta, explotación, arrendamiento y disfrute de bienes inmuebles, valores mobiliarios, acciones o participaciones en otras sociedades por cuenta propia, dejando fuera las actividades propias de las instituciones de inversión colectiva.
A tales efectos, la entidad F está dada de alta en los epígrafes 833.1 (Promoción inmobiliaria de terrenos) y 833.2 (Promoción inmobiliaria de edificaciones) del IAE y dispone de medios materiales para el desarrollo de su actividad.
La entidad F dispone de un terreno como inversión inmobiliaria que, como ya se ha manifestado, forma parte de un proyecto de promoción hotelera, pero respecto al mismo se dan los mismos problemas de financiación que en el caso de la entidad E.
A efectos fiscales, la entidad F dispone a fecha del presente escrito de bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Por otra parte, la entidad G, tras sucesivas adquisiciones, actualmente tiene como socio único a la entidad M.
Su objeto social lo constituye la promoción, gestión y organización urbanística, tanto libre como de protección oficial, edificación, construcción y compraventa de todo tipo de bienes inmuebles, gestiones comerciales para la captación de clientes y la explotación en régimen de alquiler de las edificaciones de su propiedad.
A tales efectos, está dada de alta en el epígrafe 833.1 (Promoción inmobiliaria de terrenos) del IAE y cuenta con medios materiales para el desarrollo de su actividad.
La única inversión inmobiliaria que tiene es un terreno en curso de promoción, para el que existe un proyecto de construcción de un hotel y un restaurante, una zona residencial, una escuela de idiomas y un edificio polivalente universitario.
A efectos fiscales, la entidad G dispone a fecha del presente escrito de bases imponibles negativas pendientes de compensación.
La operación planteada es una fusión por absorción, en virtud de la cual la entidad M absorbería a las entidades E, F y G. Dicha operación encaja en el concepto fiscal de fusión, en la medida en que las entidades E, F y G, íntegramente participadas por la entidad M, transmitirán a esta última entidad la totalidad de su patrimonio, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación.
La fusión proyectada se enmarca en un proceso de reorganización y simplificación de la estructura del grupo de sociedades, en relación a la actividad inmobiliaria, cuya cabecera es la entidad M.
Sin perjuicio de esta simplificación operativa, esta operación se contextualiza en la prolongación de una situación de imposibilidad de ejecutar los proyectos planificados, con la consiguiente falta de rentabilidad en la actividad de promoción inmobiliaria llevada a cabo por el grupo, particularmente, en las entidades objeto de absorción por la entidad M.
En este sentido, deben tenerse en cuenta que en la actualidad, el grupo realiza diversas actividades económicas, siendo la promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones la que implica un mayor volumen de activos patrimoniales y, consecuentemente, la que tiene que detraer la mayor parte de los recursos materiales, financieros y humanos de dicho grupo.
La actividad de promoción inmobiliaria ha venido desarrollándose hasta la fecha de una manera diversificada, es decir, a través de distintas entidades, por considerarse una manera óptima de aislar el riesgo económico propio de cualquier actividad empresarial y, particularmente de las actividades de restauración e inmobiliaria y por no suponer un obstáculo insalvable en la consecución de la financiación para el adecuado desarrollo de las mismas.
Sin embargo, en los últimos años, concretamente, a lo largo de un período superior a una década, las citadas entidades han acudido activamente al mercado para la promoción de sus principales activos inmobiliarios y no han conseguido los resultados esperados.
El órgano de administración de estas entidades considera que, aunque es de esperar que un determinado negocio no ofrezca el retorno esperado, o que la fase inicial del negocio (en la que los beneficios sean limitados) se pueda dilatar o prolongar más de lo inicialmente previsto, en el caso particular de la actividad de promoción inmobiliaria del grupo, a pesar de haberse intentado iniciar distintas actuaciones, e incluso en algunos casos se han llegado a acometer las primeras fases de algunos proyectos, ninguna de ellas ha podido culminarse.
Por tanto, la situación real, desde la perspectiva que ofrece el transcurso de más de una década, es que el negocio no se está desarrollando ni concretando con el modelo de diversificación en distintas entidades mantenido hasta la fecha, y no parece ya una cuestión coyuntural, sino estructural.
Las perspectivas de generación de ingresos no son halagüeñas y, en definitiva, se constata por el grupo que no se está generando una posición de rentabilidad en el negocio.
Ante este escenario, se plantea por el grupo la necesidad de acometer una reestructuración empresarial que afecte plenamente al desarrollo del negocio de la promoción inmobiliaria.
A tal efecto, se considera que la realización de la fusión por absorción proyectada persigue, como objetivo esencial, el impulso de la actividad de promoción inmobiliaria, deficitaria desde hace más de una década, mediante la modificación de la estrategia empresarial en que se basaba el desarrollo de esta actividad, unificando en un único vehículo el desarrollo de la actividad de promoción inmobiliaria.
La sociedad que liderará y centralizará la actividad de promoción inmobiliaria será la entidad M, por ser la sociedad que presenta un mayor valor patrimonial y situación de solvencia con carácter general y, con carácter particular, en lo que a activos inmobiliarios se refiere.
Por otro lado, la cabecera del grupo (la entidad M), es la que cuenta con más medios materiales y humanos para gestionar el patrimonio afecto a la actividad de promoción inmobiliaria, tanto el que se encuentra en su activo como el que se encuentra en otras entidades del grupo dedicadas a esa actividad.
Con la fusión por absorción proyectada, al margen de la simplificación de la estructura corporativa que resulta implícita en este tipo de operaciones, se prevé por el grupo que esta operación será idónea, entre otros aspectos, para:
- Procurar en el corto y medio plazo la mejora de la rentabilidad de la actividad de promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones, pues se entiende que la mejora de la rentabilidad de esa actividad (mediante, por ejemplo, el aprovechamiento de economías de escala), supone la mejora de la rentabilidad global del grupo.
- Unificar la gestión y simplificar el control sobre las distintas unidades de negocio de promoción inmobiliaria existentes en el grupo.
- La unificación en un mismo agente de la actividad económica de promoción inmobiliaria trae consigo la reducción de un considerable número de obligaciones contables, administrativas y fiscales. Esto supone también un ahorro anual considerable en términos de costes administrativos y de estructura.
- Fortalecer la posición de la entidad M como entidad referente del grupo en el negocio de la promoción inmobiliaria. A nadie escapa que la existencia de una entidad superior en términos de recursos y de infraestructura tiene efectos directos respecto a su percepción por el mercado, los clientes y las entidades financieras.
- En línea con lo anterior, el poder disponer de una entidad que concentre en su patrimonio los principales activos de índole inmobiliaria (que anteriormente se encontraban dispersos), supone que se pueda incrementar la capacidad financiera y de endeudamiento que se vincula a la actividad inmobiliaria, pues:
- A efectos de financiación interna, se elimina la complejidad de estructuras corporativas con financiaciones cruzadas y con múltiples transacciones intragrupo.
- A efectos de financiación externa, la concentración en la entidad M de los activos inmobiliarios del grupo supone que la entidad pueda acudir con mayor poder de negociación a la obtención de financiación de todo tipo (emisión y colocación de deuda corporativa, financiación bancaria, etc.). La concentración en un mismo sujeto jurídico de los activos que sirvan de garantía para endeudarse simplifica considerablemente los análisis que los proveedores de financiación realizan, ayudando a la obtención de financiaciones más aventajadas o privilegiadas.
- La existencia de nuevas posibilidades comerciales y financieras puede posibilitar que, si así se desea, se proyecte la ejecución de políticas empresariales diferentes, tanto desde un punto de vista de política de gestión de inmuebles, de proveedores, de clientes, de política financiera y de expansión del negocio, algo que no podría concebirse en una estructura dispersa.
- Con base en lo anterior, una vez se pueda garantizar la rentabilidad en el corto/medio plazo del negocio de la promoción inmobiliaria y, ostentando la entidad M una postura de fortaleza en el sentido patrimonial y de posición negociadora, se trabajaría en el largo plazo (y si el contexto económico lo permite), en el crecimiento del negocio mediante la incorporación de entidades societarias menores a la misma.
Cuestión planteada
Si a la operación planteada le es de aplicación el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Concretamente:
- Tratamiento fiscal de la fusión en el Impuesto sobre Sociedades, señalando expresamente si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
- Tratamiento fiscal de la fusión en el Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
- Tratamiento fiscal de la fusión en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta, se plantea una operación de fusión por absorción, siendo la entidad M la absorbente y las entidades E, F y G las absorbidas. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de:
- Procurar en el corto y medio plazo la mejora de la rentabilidad de la actividad de promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones, pues se entiende que la mejora de la rentabilidad de esa actividad (mediante, por ejemplo, el aprovechamiento de economías de escala), supone la mejora de la rentabilidad global del grupo.
- Unificar la gestión y simplificar el control sobre las distintas unidades de negocio de promoción inmobiliaria existentes en el grupo.
- La unificación en un mismo agente de la actividad económica de promoción inmobiliaria trae consigo la reducción de un considerable número de obligaciones contables, administrativas y fiscales. Esto supone también un ahorro anual considerable en términos de costes administrativos y de estructura.
- Fortalecer la posición de la entidad M como entidad referente del grupo en el negocio de la promoción inmobiliaria. A nadie escapa que la existencia de una entidad superior en términos de recursos y de infraestructura tiene efectos directos respecto a su percepción por el mercado, los clientes y las entidades financieras.
- En línea con lo anterior, el poder disponer de una entidad que concentre en su patrimonio los principales activos de índole inmobiliaria (que anteriormente se encontraban dispersos), supone que se pueda incrementar la capacidad financiera y de endeudamiento que se vincula a la actividad inmobiliaria, pues:
A efectos de financiación interna, se elimina la complejidad de estructuras corporativas con financiaciones cruzadas y con múltiples transacciones intragrupo.
A efectos de financiación externa, la concentración en la entidad M de los activos inmobiliarios del grupo supone que la entidad pueda acudir con mayor poder de negociación a la obtención de financiación de todo tipo (emisión y colocación de deuda corporativa, financiación bancaria, etc.). La concentración en un mismo sujeto jurídico de los activos que sirvan de garantía para endeudarse simplifica considerablemente los análisis que los proveedores de financiación realizan, ayudando a la obtención de financiaciones más aventajadas o privilegiadas.
- La existencia de nuevas posibilidades comerciales y financieras puede posibilitar que, si así se desea, se proyecte la ejecución de políticas empresariales diferentes, tanto desde un punto de vista de política de gestión de inmuebles, de proveedores, de clientes, de política financiera y de expansión del negocio, algo que no podría concebirse en una estructura dispersa.
- Con base en lo anterior, una vez se pueda garantizar la rentabilidad en el corto/medio plazo del negocio de la promoción inmobiliaria y, ostentando la entidad M una postura de fortaleza en el sentido patrimonial y de posición negociadora, se trabajaría en el largo plazo (y si el contexto económico lo permite), en el crecimiento del negocio mediante la incorporación de entidades societarias menores a la misma.
El hecho de que tanto la entidad absorbente como las entidades absorbidas cuenten con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades, ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valoradas junto con lo señalado en el párrafo anterior.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la entidad absorbente M deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…).”
Adicionalmente, la disposición transitoria decimosexta de la LIS establece en su apartado 7 que:
“7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Por tanto, en caso de que fuera de aplicación el régimen especial, las bases imponibles negativas generadas en sede de las entidades absorbidas E, F y G, podrían ser compensadas en sede de la entidad absorbente M, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 84 y en la disposición transitoria decimosexta, ambos de la LIS, previamente transcritos.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
El artículo 7.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone, según la redacción dada al precepto por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, en vigor desde 1 de enero de 2015, lo siguiente:
“No estarán sujetas al Impuesto:
1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) La mera cesión de bienes o de derechos.
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
(…).”
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa establecida, fundamentalmente, por las sentencias de 27 de noviembre de 2003, recaída en el asunto C-497/01, de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schiever.
De acuerdo con lo previsto en dicho artículo se requiere que:
-los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en sede del transmitente
-que dicha unidad económica se afecte al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
Por tanto, la aplicación del supuesto de no sujeción exige que el conjunto de los elementos transmitidos sean suficientes para permitir desarrollar una actividad económica autónoma en sede del transmitente.
En el supuesto objeto de consulta va a ser objeto de transmisión a la sociedad consultante la totalidad del patrimonio empresarial de otras tres sociedades. De la información contenida en el escrito de consulta se deduce que dichos patrimonios están constituidos fundamentalmente por los inmuebles objeto de su actividad. Se especifica que la primera de las tres sociedades a absorber no cuenta con personal propio, aunque mantiene un contrato de prestación de servicios con la sociedad matriz consultante y existe un anexo al contrato laboral de una de las empleadas de la matriz consultante en el que se especifica que se encargará de la gestión de la sociedad a absorber. En relación con las otras dos sociedades, no se aporta información sobre sus medios materiales y personales.
De la información contenida en el escrito de consulta, por tanto, no puede conocerse si los elementos transmitidos constituyen la transmisión una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
Dicha transmisión quedará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en el caso de que la misma se acompaña de la necesaria estructura organizativa de factores producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determina la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido.
En otro caso, la transmisión objeto de consulta estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento independientemente según las normas que le sean aplicables.
Por otra parte, y en el caso de que no resulte aplicable el supuesto de no sujeción contenido en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992, en la medida que van a ser objeto de transmisión bienes inmuebles que constituyen terrenos y edificaciones a efectos del Impuesto pudiera ser aplicación lo establecido en el artículo 20.Uno.20º y 22º de la Ley, que dispone que estarán exentas del Impuesto:
“20º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
(…).
22º.A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.
(…).”
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a la aplicación de etas exenciones en los términos y con los requisitos establecidos en el apartado dos del artículo 20 de la Ley 37/1992, según el cual:
“Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción.”
Por último, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de que se renuncie a la aplicación de la exención en los términos contenidos en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992, será de aplicación, en relación con el sujeto pasivo de la transmisión, lo dispuesto en el artículo 84.Uno.2º, letra e) del mismo texto legal, que dispone:
“Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:
(…)
2º. Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:
(…)
e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:
(…)
– Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.
(…).”
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:
Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1. º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1. º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”(La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos 76 y 87 de la LIS).
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1. º, 2. º y 3. º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.”
Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Respecto a la posible aplicación del artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), dicho precepto establece lo siguiente:
Artículo 314
Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…).”
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3. º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de fusión por absorción, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida en favor de la sociedad absorbente que, en contraprestación, entregaran a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aun en esta segunda alternativa, si se tratase de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.
IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA
El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se encuentra regulado en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.
Los apartados 1 y 2 del artículo 104 del TRLRHL establecen que:
“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.
2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales en el Catastro o en el padrón de aquél. A los efectos de este impuesto, estará asimismo sujeto a éste el incremento de valor que experimenten los terrenos integrados en los bienes inmuebles clasificados como de características especiales a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.”
Por su parte, la disposición adicional segunda de la LIS, regula el régimen del IIVTNU en operaciones de reestructuración empresarial, estableciendo lo siguiente:
“No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en Capítulo VII del Título VII de esta Ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.
En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el Capítulo VII del Título VII.
No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.”
En consecuencia, el no devengo y por tanto la no sujeción al IIVTNU está condicionado a que, en la operación de fusión expuesta, concurran las circunstancias descritas en la disposición adicional segunda de la LIS, apreciación que compete a la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas.
En caso de que no concurran las circunstancias descritas, se producirá el devengo del IIVTNU como consecuencia, en su caso, de la transmisión de los terrenos de naturaleza urbana, siendo los sujetos pasivos del citado impuesto las sociedades absorbidas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-c, 84, 89-2 y DT16ª
LIVA Ley 37/1992 arts. 7, 20-Uno, 20-Dos y 84-Uno
TRLITPAJD RDLeg. 1/1993 arts. 19, 21 y 45-I-B
TRLRHL RDLeg. 2/2004 art. 104