La adquisición de acciones de la sociedad B en OPA materializa la reinversión del artículo 42.3.b) TRLIS si cumple el requisito de participación no inferior al 5%. La fusión posterior de B no interrumpe la deducción si los activos adquiridos por la consultante mantienen la condición de aptos para reinversión (inmovilizado material/intangible o participaciones cualificadas); la reinversión se sustituye automáticamente por esos activos a su valor fiscal sin necesidad de que este iguale el importe original transmitido, siempre que se cumplan los requisitos específicos de cada categoría de elemento patrimonial (plazo de funcionamiento, porcentaje de participación, activos no afectos) evaluados sobre la entidad absorbida.
Hechos
La entidad consultante es una entidad de crédito de nacionalidad española, con residencia fiscal en España y es la sociedad dominante de un grupo fiscal acogido al régimen de consolidación fiscal previsto en el Capítulo VII del Titulo VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
La entidad consultante formuló oferta pública voluntaria de adquisición de acciones y obligaciones subordinadas necesariamente convertibles sobre la totalidad de acciones ordinarias y la totalidad de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de la Sociedad B, esto es, sobre el 100% de los valores (en adelante, la “OPA”).
A tal efecto, la consultante y los accionistas de la Sociedad B representativos, en su conjunto, de un 52,28% del capital social de la Sociedad B, y de un 29,37% de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles emitidas por el mismo suscribieron los correspondientes compromisos de aceptación.
Mediante los compromisos de aceptación, cada uno de los accionistas de referencia se comprometió a acudir a la OPA y a transmitir a la misma todas las acciones y obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de las que era titular.
Asimismo, la entidad consultante se comprometió a formular la OPA como un canje de valores (sin optar por acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), con una contraprestación consistente en acciones ordinarias de nueva emisión de la entidad consultante siendo objeto de negociación en un mercado secundario oficial.
En 2012 finalizó el período de aceptación de la OPA, siendo aceptada por más del 90% de las acciones con derecho a voto en la Sociedad B. En virtud de las condiciones establecidas, la entidad consultante comunicó su decisión irrevocable de exigir, a todos los accionistas y titulares de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles que no hubieran acudido a la OPA, la venta forzosa de las mismas.
La entidad consultante adquirió las acciones de la sociedad B por un precio inferior a los fondos propios de ésta. No obstante, dicho precio de compra fue superior a su valor de cotización.
La finalidad perseguida con la adquisición de la Sociedad B fue la toma de control por parte de la entidad consultante. Su adquisición tuvo un sentido estratégico por cuanto permitiría incrementar el negocio del grupo de la entidad consultante y su posicionamiento territorial.
Con posterioridad a la OPA, se implementará una fusión por absorción de la Sociedad B, como medida de integración de ambos negocios bancarios, al amparo de lo dispuesto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, (en adelante, “LME”).
En la medida en que la entidad consultante será titular del 100% de las acciones de Sociedad B tras el proceso de compra forzosa de las acciones, en principio, no se efectuaría una ampliación de capital social en sede de la entidad consultante para integrar el patrimonio recibido de Sociedad B como consecuencia de la referida fusión, tal y como señala el artículo 49 de la LME.
La operación de fusión por absorción se acogerá al régimen fiscal especial para operaciones de reestructuración empresarial contemplado en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
En lo que al proceso de fusión por absorción se refiere, está previsto que el mismo culmine a lo largo del ejercicio 2012, de manera que la retroacción contable de operaciones ha de fijarse en la fecha de adquisición del control de Sociedad B por parte de la entidad consultante.
En este sentido, la retroacción contable de las operaciones que realice la Sociedad B y hasta que se materialice la fusión por absorción, se efectuará incorporando el resultado de dichas operaciones con cargo y/o abono a la cuenta de Pérdidas y Ganancias individual de la entidad consultante, y cargándose o abonándose dicho resultado a reservas en el asiento de fusión.
Asimismo, según lo dispuesto en el punto 14 de la Norma Cuadragésimo Tercera de la Circular 4/2004, con motivo del proceso de fusión por absorción, la entidad consultante, en sus estados individuales, ha de identificar los activos y pasivos que serán objeto de adquisición en el marco de la fusión y valorar los mismos a valor razonable efectuando los ajustes positivos y negativos que se estimen necesarios de cara a reflejar dicho valor de mercado en las cuentas individuales de la entidad consultante (denominados, en adelante, asientos Fusión). En ningún caso estos ajustes se efectuarán con cargo y/o abono a la cuenta de Pérdidas y Ganancias, sino con cargo y/o abono a cuentas de reservas.
Por lo tanto, partiendo de lo anterior, en el asiento de fusión se reflejarán los siguientes registros contables con cargo/abono a la cuenta de reservas de la entidad consultante:
§ Relacionado con los Asientos Post Opa-Pre-fusión: indemnizaciones por ruptura de contrato, indemnizaciones satisfechas por la adquisición de la entidad V, software, fondos internos por pensiones, venta de cartera de deuda de la sociedad B a la entidad consultante, inversión crediticia, inmuebles procedentes de la regularización de activos crediticios, inmuebles adquiridos por compraventa o dación en pago.
§ Asientos Fusión: inversión crediticia, activos materiales, pasivos mayoristas, activos intangibles no registrados contablemente en la sociedad B, derivados implícitos de tipo Floors.
Asimismo, en el asiento de fusión, tras el registro contable de los correspondientes activos y pasivos, la entidad consultante registrará contablemente un Fondo de Comercio por la diferencia positiva entre el precio de adquisición de las acciones de la Sociedad B y el valor razonable de los elementos patrimoniales adquiridos de la Sociedad B.
Finalmente, señalar que, antes de la fusión, la Sociedad B tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Cuestión planteada
1. Adquisición de las acciones de la sociedad B por parte de la entidad consultante en el marco de la OPA.
En el ejercicio 2011 la entidad consultante obtuvo plusvalías como consecuencia de las transmisiones de activos que posibilitan la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. En principio, se ha concedido a la entidad consultante un plan especial de reinversión para materializar el importe total de venta, a los efectos de aplicar la deducción.
1.1. Se consulta la posibilidad de materializar la reinversión en las acciones adquiridas de la sociedad B.
1.2. En el caso de que sea posible materializar la reinversión en las acciones de la sociedad B adquiridas en la OPA, se consulta sobre el efecto que la posterior fusión de la sociedad B tendría en dicha materialización. En concreto:
- Si la fusión no supondría que la entidad consultante incumpliese la materialización de la reinversión a los efectos de aplicar la deducción.
- Si, con motivo de la fusión, la reinversión inicialmente materializada en las acciones de la sociedad B se sustituiría por los activos aptos para materializar la reinversión adquiridos por la entidad consultante en la fusión, considerando a estos efectos su valor fiscal.
- Si, a efectos de mantener la deducción por reinversión, el valor fiscal de los activos adquiridos en la fusión por la entidad consultante en los que se sustituya la reinversión inicial -las acciones de la sociedad B- debe ser el importe total obtenido por la entidad consultante en la venta que generó la plusvalía inicial y que se reinvirtió en las acciones de la sociedad B adquiridas en la OPA.
2. Fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante, en lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades.
2.1. Aplicación del régimen especial previsto en el artículo 83 y siguientes del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la operación de fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante. En particular, concurrencia de motivos económicos válidos en los términos previstos en el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2.2. Sobre la base de la procedencia de la aplicación del régimen especial:
2.2.1. Traspaso de bases imponibles negativas.
Posibilidad de traspasar las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la sociedad B en los términos previstos en el artículo 90 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, considerando que el valor de las aportaciones de los socios a la sociedad B es inferior al valor contable de las acciones de la sociedad B adquiridas en la OPA. Y si en el período impositivo 2012 en el que la entidad consultante absorbe a la sociedad B, la entidad consultante podrá compensar las bases imponibles negativas adquiridas con el límite de su base imponible positiva individual del período impositivo 2012. (La entidad consultante es la sociedad dominante del grupo fiscal).
2.2.2. Fondo de comercio.
Eficacia fiscal del fondo de comercio que se reconoce en las cuentas individuales de la entidad consultante en los términos previstos en el artículo 89 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En particular:
- Dado que el precio de adquisición satisfecho por la entidad consultante para la adquisición de las acciones de la sociedad B es inferior al valor de los fondos propios de esta última entidad en la fecha de inscripción de la fusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en principio, no existiría diferencia positiva entre el precio de adquisición de las acciones de la sociedad B y sus fondos propios (en adelante, fondo de comercio). Ahora bien, la realidad es que el valor razonable de los elementos patrimoniales de la sociedad B es muy inferior al precio de adquisición satisfecho por la entidad consultante por las acciones de la sociedad B, tal y como se pone de manifiesto en el asiento de fusión autorizado por el Banco de España, en donde surge un fondo de comercio contable.
Partiendo de lo anterior se consulta si la entidad consultante podrá deducir fiscalmente de la base imponible la diferencia positiva entre el precio de adquisición de las acciones de la sociedad B y sus fondos propios en la fecha de la fusión considerando, a estos efectos, el valor razonable de los activos y pasivos de la sociedad B adquiridos en la fecha de la fusión (valor razonable que tendría ya en cuenta el resultado de aplicar el Real Decreto-ley 2/2012, Real Decreto-ley 18/2012, la pérdida futura esperada y el deterioro de activos que serán objeto de baja contable -sucursales, etc.).
2.2.3. Intangibles.
En lo que respecta a los activos intangibles que se reconocerán como consecuencia de la integración de la entidad consultante y la sociedad B, no reconocidos previamente en esta última entidad, se consulta si los mismos tendrán o no eficacia fiscal y, en su caso, requisitos para ello. En particular se consulta por la marca que se reconocerá por la entidad consultante en el asiento de fusión y los requisitos para su deducibilidad fiscal.
2.2.4. Ajustes de valoración.
2.2.4.1. En relación a los asientos post opa pre-fusión, se consulta la eficacia fiscal de:
- Las provisiones registradas con cargo a la cuenta de pérdidas y ganancias (gasto) de la sociedad B que, posteriormente, con motivo de la retroacción contable, se incluyen en la cuenta de pérdidas y ganancias (gasto) de la entidad consultante (en concreto, indemnizaciones por ruptura de contrato; software; indemnización en la compra de la cartera de la entidad V y la inversión crediticia e inmuebles).
- El cargo a reservas con abono a ingresos que la entidad consultante practica en el asiento de fusión por un importe equivalente a los asientos anteriores.
- La pérdida registrada inicialmente por la sociedad B y finalmente, con motivo de la retroacción contable, por la sociedad B, derivada de la venta de la cartera de deuda de la sociedad B a la entidad consultante, así como el cargo a la cuenta de reservas con abono a ingreso de una cuantía equivalente a la pérdida anterior).
2.2.4.2. En relación a los asientos fusión, se consulta:
- Si los cargos a reservas efectuados en el asiento de fusión en relación con la inversión crediticia, el activo material por cierre de sucursales y los inmuebles, tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible, considerando la aplicación del régimen fiscal especial.
Para el caso de que no tuviesen dicha consideración, si resultaría de aplicación el criterio de que la desdotación de las provisiones con abono a ingreso no tienen la consideración de ingreso fiscalmente computable, y el paralelo registro del gasto contable tiene la consideración de gasto fiscalmente deducible atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y el artículo 7 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
- Si el abono a reservas efectuado en relación con los pasivos mayoristas tienen la consideración de ingreso fiscalmente computable. Y si el posterior gasto contable imputado en la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad consultante en el mismo ejercicio o en ejercicios futuros, por la minoración del pasivo en el asiento de fusión con cargo a reservas, no tendría la consideración de fiscalmente deducible.
- Si el abono a reservas efectuado en el asiento de fusión en relación con la activación de los Floors tiene la consideración de ingreso fiscalmente computable. Si el posterior gasto que se reconozca en el mismo ejercicio o futuros (bien como menor resultado de explotación, bien como menor resultado de operaciones financieras), tendría la consideración de fiscalmente deducible. Y si el ingreso contable reconocido como consecuencia del pago de los intereses por parte de los clientes sí tendría la consideración de ingreso fiscal.
3. Fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante, en lo que se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Sujeción de la operación al Impuesto sobre el Valor Añadido. En particular, si el presente supuesto de fusión de la sociedad B por la entidad consultante se configura como la transmisión de una unidad económica autónoma, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en los términos del artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
4. Fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante, en lo que se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Tratamiento de la operación de fusión a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en todas sus modalidades.
Contestación
1. Adquisición de las acciones de la sociedad B por parte de la entidad consultante en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA).
El artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.
En lo que se refiere a los elementos patrimoniales objeto de la reinversión, los apartados 3, 4 y 5 de este artículo 42 del TRLIS establecen que:
“3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.
Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas cuya entrada en funcionamiento se realice dentro del plazo de reinversión.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquéllos. El cómputo de la participación adquirida se referirá al plazo establecido para efectuar la reinversión. Estos valores no podrán generar otro incentivo fiscal a nivel de base imponible o cuota íntegra. A estos efectos no se considerará un incentivo fiscal las correcciones de valor, las exenciones a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición.
La deducción por la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, es incompatible con la deducción establecida en el artículo 12.5 de esta Ley.
Cuando los valores en que se materialice la reinversión correspondan a entidades que tengan elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, según balance del último ejercicio cerrado, en un porcentaje superior al 15 por ciento del activo, no se entenderá realizada la reinversión en el importe que resulte de aplicar al precio de adquisición de esos valores, el porcentaje que se haya obtenido. Este porcentaje se calculará sobre el balance consolidado si los valores adquiridos representan una participación en el capital de una entidad dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, en el que se incluirán las entidades multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil. No obstante, el sujeto pasivo podrá determinar dicho porcentaje según los valores de mercado de los elementos que integran el balance.
Se considerarán elementos no afectos las participaciones, directas o indirectas, en las entidades a que se refiere al apartado 4 de este artículo y los elementos patrimoniales que constituyen el activo de las mismas, caso de que formen parte del grupo a que se refiere el párrafo anterior. Se computarán como elementos afectos aquellos que cumplan las condiciones establecidas en los números 1.º y 2.º del párrafo a) del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
4. No se entenderán comprendidos en el párrafo b) de los apartados 2 y 3 de este artículo los valores siguientes:
a) Que no otorguen una participación en el capital social o fondos propios.
b) Sean representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español cuyas rentas no puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley.
c) Sean representativos de instituciones de inversión colectiva de carácter financiero.
d) Sean representativos de entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
5. No se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice mediante operaciones realizadas entre entidades de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley acogidas al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley. Tampoco se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice a otra entidad del mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley, excepto que se trate de elementos nuevos del inmovilizado material o de las inversiones inmobiliarias.”
De acuerdo con lo anterior, siempre que los valores de la entidad participada no sean los establecidos en el apartado 4 del artículo 42 del TRLIS, y de tener dicha entidad elementos no afectos a actividades económicas, los mismos no superen el 15 por ciento del activo de esa entidad, en los términos establecidos en el apartado 3 de ese mismo artículo, la totalidad de la adquisición de los valores se considerará como reinversión, siempre que no se trate de una operación entre entidades de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 del TRLIS acogidas al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, ni la entidad participada forme parte del mismo grupo de la consultante en el sentido del artículo 16 del TRLIS.
En el supuesto de que estas circunstancias se cumplan en relación con las acciones de la sociedad B que adquiriría la entidad consultante, las mismas constituirían un elemento patrimonial apto para materializar la reinversión.
En relación con el plazo para efectuar la reinversión, el apartado 6 del artículo 42 del TRLIS establece que:
“6. Plazo para efectuar la reinversión.
a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.
La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.
(…)”
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta, la transmisión de los activos que, según se manifiesta en el mismo, posibilitan la aplicación de la deducción, se produjo en el ejercicio 2011. Dado que la adquisición de las acciones de la sociedad B con motivo de la OPA tiene lugar en el ejercicio 2012, la reinversión, en su caso, se habrá producido dentro del plazo que contempla el apartado 6 del artículo 42 del TRLIS, al margen de que en el escrito de consulta se manifiesta asimismo que se ha concedido a la entidad consultante un plan especial de reinversión.
Por su parte, en relación con el mantenimiento de la inversión, el apartado 8 del artículo 42 del TRLIS establece que:
“8. Mantenimiento de la inversión.
a) Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en funcionamiento en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada, hasta que se cumpla el plazo de cinco años, o de tres años si se trata de bienes muebles, excepto si su vida útil conforme al método de amortización de los admitidos en el artículo 11 de esta Ley, que se aplique, fuere inferior.
b) La transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la reinversión antes de la finalización del plazo mencionado en el párrafo a) anterior determinará la pérdida de la deducción, excepto si el importe obtenido o el valor neto contable, si fuera menor, es objeto de reinversión en los términos establecidos en este artículo. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 137.3 de esta Ley.”
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, con posterioridad a la adquisición de las acciones de la sociedad B, en el ejercicio 2012 se producirá la fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las acciones de la sociedad absorbida se han adquirido dentro del plazo de reinversión y las mismas no se mantienen dentro del plazo de mantenimiento de la inversión a que se refiere el apartado 8 del artículo 42 del TRLIS al anularse esa participación con ocasión de la operación de fusión, ello no supondría el incumplimiento de este requisito en la medida en que con ocasión de la fusión se adquieran otros elementos patrimoniales, que cumplan todos los requisitos necesarios para ser válidos a efectos de reinversión en los términos que señala el artículo 42 del TRLIS, en concreto, que la operación de fusión se efectúe dentro del plazo de reinversión previsto en el apartado 6 del artículo 42 del TRLIS. En este caso, se entenderá que la reinversión se realiza por el valor que se atribuya a los bienes adquiridos en la fusión desde el punto de vista fiscal. En este sentido, en el caso concreto planteado en el escrito de consulta, en el que se manifiesta que el importe total obtenido por la entidad consultante en la transmisión que generó la plusvalía inicial se había reinvertido en las acciones de la sociedad B adquiridas en la OPA, será dicho importe el que deberá tener el valor fiscal de los elementos patrimoniales adquiridos con ocasión de la fusión, a efectos de considerar cumplido el requisito de mantenimiento de la inversión.
2. Fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante, en lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades.
En el escrito de consulta se plantea la operación de fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante. De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, con carácter previo a dicha fusión, la entidad consultante sería titular del 100% de las acciones de la sociedad B.
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Teniendo en cuenta que, tanto la entidad absorbente como la absorbida son entidades operativas, que realizan la misma actividad económica, favoreciendo un mejor posicionamiento de la entidad resultante de la fusión en el mercado, la operación realizada se puede considerar económicamente válida a los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En todo caso, la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en la entidad transmitente, se realizará por parte de la entidad adquirente con arreglo a las limitaciones establecidas en el artículo 90.3 del TRLIS, en virtud del cual:
”3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación, en la medida en que el valor de las aportaciones de los socios resulte inferior al valor contable de las acciones de B adquiridas en la OPA, no se encontrará limitada la compensación de bases imponibles negativas. A estos efectos, deberán tenerse en cuenta, tanto el valor de las aportaciones realizadas por los socios de la entidad, como por los titulares de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, en la medida en que en ambos casos se puede producir un doble aprovechamiento de pérdidas.
Si en el período impositivo 2012 en el que la entidad consultante absorbe a la sociedad B, la entidad consultante podrá compensar las bases imponibles negativas adquiridas con el límite de su propia base imponible positiva individual del período impositivo 2012.
En relación con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS respecto a la posibilidad de aprovechar el fondo de comercio de fusión que, desde el punto de vista fiscal, pudiera surgir, debe tenerse en cuenta que el mismo se calcula sobre la diferencia entre el valor de adquisición de la participación y los fondos propios de la entidad participada, entendiendo como tales aquellos existentes en la entidad adquirida a la fecha de fusión. No obstante, en este supuesto concreto, se producen dos circunstancias a tener en cuenta en relación con el cálculo del fondo de comercio de fusión:
La primera de ellas consiste en que, a la fecha de realización de la fusión, la entidad adquirida estaba obligada a dotar unos deterioros, en base a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/2012 y Real Decreto-ley 18/2012, de manera que, aun cuando los mismos no se hayan dotado efectivamente en el momento de la fusión por establecer las referidas normas un calendario para su contabilización, ya son conocidos con carácter previo a la realización de la operación de fusión, de manera que la contabilización de los mismos antes o después de la operación de fusión determinaría un importe diferente de la diferencia de fusión. Por tanto, en este caso concreto, a la hora de determinar los fondos propios de la entidad absorbida a los efectos de calcular la diferencia de fusión deberán tenerse en cuenta las dotaciones citadas, aunque no estuvieran contabilizadas en dicho momento, con el objeto de garantizar la neutralidad de la operación.
La segunda determina que, en este supuesto concreto, pudiera producirse la circunstancia de que B hubiera generado bases imponibles negativas con posterioridad a su adquisición por parte de la entidad consultante, que se correspondieran con un mayor diferencia de fusión al haberse reducido los fondos propios de la entidad B. Por tanto, en relación con lo dispuesto en el párrafo anterior, la diferencia de fusión deberá minorarse en el importe de dichas bases imponibles negativas generadas después de la adquisición de B por la consultante, con el objeto de evitar que se produzca un doble aprovechamiento de las pérdidas de la entidad B, en primer lugar a través de la compensación de bases imponibles negativas, y en segundo lugar a través de una mayor diferencia de fusión con impacto fiscal.
En lo que respecta a los activos intangibles que se reconocerán como consecuencia de la integración de la entidad consultante y la sociedad B, no reconocidos previamente en esta última entidad (en concreto, la marca), los mismos tendrán eficacia fiscal en la medida en que la diferencia de fusión a que se refiere el apartado anterior, les resulte imputable.
Por otra parte, respecto a los ajustes por valoración recogida en los asientos post-opa y pre-fusión, se establecerá el siguiente tratamiento fiscal:
Indemnizaciones por ruptura de contrato e indemnizaciones por la adquisición de la entidad V: las dotaciones a este tipo de provisiones tendrán la consideración de fiscalmente no deducibles en el momento de la dotación, en los términos señalados en el artículo 13 del TRLIS, adquiriendo el carácter de deducibles en el momento en que se devenguen las indemnizaciones sobre las que recaen.
Software: señala la consultante que el software de la entidad B será objeto de deterioro como consecuencia de que, finalmente, se utilizarán los programas informáticos de la entidad consultante. Dicho deterioro resultará fiscalmente deducible, al no existir en la normativa fiscal ninguna regla específica respecto de dicho deterioro, diferente de lo previsto en la norma contable.
Fondos internos de pensiones: los fondos internos de pensiones resultarán fiscalmente no deducibles por aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.1.f) del TRLIS.
Venta de cartera de deuda de la sociedad B a la entidad consultante: en la medida en que el TRLIS no establece tratamiento específico para esta operación, el resultado que se derive de la operación, en aplicación de lo dispuesto en el Código de Comercio y demás leyes de desarrollo, se integrará en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Inversión crediticia: las dotaciones que se registren por aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/2012 y 18/2012, tendrán el carácter de deducibles o no, de acuerdo con lo señalado en el artículo 7 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.
Inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas: por aplicación total o parcial de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/2012, se dotarán determinados deterioros de los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas. En la medida en que esos gastos por deterioro se determinen de acuerdo con criterios contables, los mismos tendrán la consideración de fiscalmente deducibles en las entidades de crédito hasta el importe de los porcentajes mínimos de cobertura establecidos en el referido Anejo IX. Por el contrario, los deterioros que excedan de los referidos porcentajes tendrán la consideración de no deducibles en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Asimismo, en relación con los asientos fusión, se establece el siguiente tratamiento fiscal:
En relación con todos los cargos a reservas efectuados en el asiento, relativos a pérdidas estimadas futuras (inversión crediticia, activo material por cierre de sucursales, e inmuebles) dichos gastos no tendrán la consideración de fiscalmente deducibles, en la medida en que se basan en estimaciones futuras, sin que tengan cabida en ninguno de los supuestos establecidos en el TRLIS para determinar su deducibilidad. De la misma manera, la integración en la base imponible del ingreso correspondiente a dar de baja dichas provisiones no se integrará en la base imponible de la entidad. Por otra parte, el gasto contable que se registre en el momento en que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 13 del TRLIS y 7 del RIS para considerar dichas dotaciones como deducibles, se integrará en la base imponible.
En relación con el abono a reservas que se contabilice con ocasión del menor registro de los pasivos mayoristas, su tratamiento fiscal debe equipararse al correspondiente a las revalorizaciones de activos, teniendo ambos la misma finalidad. Ello significa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 del TRLIS, el importe de las revalorizaciones contables de activos o las disminuciones del valor de los pasivos no se integrará en la base imponible, excepto cuando se lleven a cabo en virtud de normas legales o reglamentarias que obliguen a su inclusión en la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de la revalorización no integrada en la base imponible no determinará un mayor valor, a efectos fiscales, de los elementos revalorizados. En este caso, teniendo en cuenta que el menor valor de los pasivos se incorpora con un abono a reservas, el mismo no tendrá impacto fiscal en la base imponible de la entidad, debiendo resultar de aplicación lo establecido en el artículo 135 del TRLIS sobre obligaciones de información en la memoria. Igual normativa resultará de aplicación respecto a los activos intangibles no registrados contablemente en la entidad B y a los derivados implícitos que experimentan una revalorización con ocasión de la fusión.
3. Fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante, en lo que se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido.
De acuerdo con el escrito de consulta, la entidad bancaria consultante tiene previsto absorber a otra entidad bancaria íntegramente participada, y se cuestiona la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de esta operación.
El artículo 19 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006 relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, dispone que los Estados miembros están facultados para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no suponga la realización de una entrega de bienes.
Dicha previsión comunitaria se ha plasmado en el supuesto de no sujeción contenido en el número 1º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido en virtud del cual:
“No estarán sujetas al Impuesto:
1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley”.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) (suprimida).
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
(…)”
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la Sentencia de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.
En este sentido, el Tribunal de Justicia señaló en el apartado 40 de la referida sentencia que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias”.
Por lo que respecta a una “universalidad total de bienes” existen pocas dificultades. Se trata de la cesión de una empresa en su totalidad que comprenderá una serie de elementos diferentes, incluyendo tanto elementos materiales como inmateriales.
El concepto de “universalidad parcial de bienes” se refiere no a uno o varios elementos individuales, sino a una combinación de éstos suficiente para permitir la realización de una actividad económica, aunque esa actividad sólo forme una parte de una empresa más amplia de la que ha sido segregada. El vínculo que aglutina esos elementos consiste en que su combinación permite la realización de una actividad económica determinada, o un conjunto de actividades, mientras que cada uno de ellos por separado sería insuficiente para ello.
Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por ese Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro Directivo en contestación a consultas tributarias, criterio claramente confirmado por la vigente redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por tanto, en el supuesto considerado será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
La entidad consultante realiza una fusión por absorción de otra entidad bancaria produciéndose la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial necesario para el ejercicio de la actividad empresarial. En tal caso puede concluirse que los elementos patrimoniales que van a ser objeto de transmisión constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad económica por sus propios medios. En consecuencia resultaría de aplicación la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido por dicha transmisión.
4. Fusión por absorción de la sociedad B por parte de la entidad consultante, en lo que se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con la fusión de ambas entidades, el artículo 19.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD) establece como no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del mencionado impuesto a las operaciones de reestructuración empresarial, sin exigir que se acojan al régimen especial previsto en el TRLIS, exonerando, además, dichas operaciones de las otras dos modalidades del ITP y AJD, por lo que en este supuesto dicha operación no tributaría de forma efectiva por ninguna modalidad del tributo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 7
TRLIS RDLeg 4/2004 artículos 83, 96