La operación de fusión de M y G en C se acogerá al régimen especial del capítulo VII del título VII LIS si se formaliza conforme a la Ley 3/2009 y cumple los requisitos del artículo 76.1.a) LIS (transmisión en bloque de patrimonio, atribución de valores a socios y compensación en dinero no superior al 10%). El canje de valores para que C alcance el 100% de participación en B requiere satisfacer el artículo 76.5 LIS: adquisición de mayoría o incremento de mayoría existente mediante atribución de valores de la adquirente y compensación limitada al 10%.
Hechos
Las personas físicas J y V son socios de las entidades C, M, G y B. La persona física J posee el 79,75% de las participaciones en el capital social de la entidad C, el 50% de las participaciones de G y el 0,33% de las participaciones en el capital social de M.
Por otra parte, la persona física V posee el 19,53% de las participaciones en el capital social de C; el 50% de las participaciones de G y el 20% de las participaciones en el capital social de B.
Finalmente, la entidad C posee el 80% de las participaciones en el capital social de B, y el 99,67% de las participaciones en el capital social de M.
La entidad C se dedica a dos actividades, por un lado se dedica a la prestación de servicios de asesoramiento y apoyo a la gestión de sus entidades participadas B y M, contando para ello con los correspondientes medios materiales y humanos y por otro lado, se dedica al arrendamiento de diversos inmuebles, cuatro naves industriales, tres locales comerciales y una vivienda. Para el desarrollo de esta actividad cuenta con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.
La entidad M es una entidad dedicada al arrendamiento y compraventa de viviendas y locales, la sociedad cuenta en su activo con diez viviendas y tres locales comerciales. La adquisición de los activos por parte de M fue financiada en gran parte mediante un préstamo hipotecario. Debido a la dificultada para mantener la totalidad de los inmuebles arrendados durante todos los ejercicios, los gastos financieros que ha venido soportando M en los últimos años han generado resultados negativos en los ejercicios anteriores, de manera que la sociedad ha incurrido en la situación de disolución prevista en la Ley de sociedades de capital. Como consecuencia de los gastos financieros, la entidad M ha generado bases imponibles negativas pendientes de compensación.
La entidad G es una sociedad que ha llevado a cabo la promoción de un edificio de 22 oficinas y 48 plazas de parking para su venta. La promoción de oficinas finalizó en el ejercicio 2009. No obstante lo anterior, como consecuencia de la dificultad que está encontrando para llevar a cabo la venta de las mismas, y con el objeto de poder hacer frente al menos parcialmente a los pagos derivados del préstamo que financió la promoción, la sociedad ha arrendado 7 oficinas, un local y 12 plazas de garaje. Al igual que la entidad M, la entidad G financió una parte importante de la promoción de las oficinas y plazas de garaje con un préstamo hipotecario. Los gastos financieros soportados por G han generado bases imponibles negativas pendientes de compensación.
La entidad B se dedica a la actividad de transporte nacional e internacional de mercancías por carretera, así como otros servicios logísticos de almacenaje, picking y distribución de mercancías.
Tanto M como G tienen préstamos concedidos por B y C para financiar parte de sus actividades y atender necesidades puntales de tesorería.
Se plantea la realización de las siguientes operaciones de reestructuración:
1º) Una operación de fusión en virtud de la cual la entidad M y G transmitirían a la entidad C en bloque sus respectivos patrimonios sociales.
Los motivos económicos que impulsan esta operación son:
-Simplificar y racionalizar la estructura actual de las actividades inmobiliarias, eliminando la división actual de los activos entre las tres entidades para poder obtener una mayor rentabilidad y evitar duplicidades.
-Conseguir una estructura patrimonial más fuerte y sólida, mediante la concentración de todos los activos inmobiliarios en C, redundando en un aumento de la solvencia y un mejor aprovechamiento de los capitales, de manera que se conseguiría facilitar el acceso a fuentes de financiación para todas las actividades inmobiliarias, respecto a la situación individual de M y G.
-Simplificar la gestión de la tesorería de las tres sociedades, evitando las complicaciones derivadas de las operaciones de financiación intragrupo que se realizan actualmente para ir cubriendo las necesidades de pagos por parte de M y G.
-Evitar la situación de disolución y liquidación a la que se ha visto avocada M.
-Solventar la situación patrimonial de G, sin necesidad de efectuar aportaciones adicionales a su patrimonio neto por parte de sus socios.
-Simplificar la gestión administrativa de las tres sociedades, reduciendo las obligaciones contables, mercantiles y fiscales, mediante su concentración bajo una sola forma societaria, C unificando los sistemas contables, y consiguiendo un ahorro de costes administrativos y una gestión más eficaz.
-Centralizar en C la planificación y la toma de decisiones correspondientes a las actividades inmobiliarias, evitando duplicidades administrativas.
2º) En segundo lugar, se plantea llevar a cabo una operación de canje de valores en virtud de la cual la entidad C incrementaría su participación en B hasta alcanzar el 100% de su participación atribuyendo a la persona física V, a cambio de sus participaciones en B, valores representativos de la participación en el capital social de C, y en su caso una compensación en dinero que no excedería del 10% del valor nominal.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación son:
-Facilitar la toma de decisiones, dirección y gestión en B, concentrando los derechos económicos y políticos de las participaciones en su capital social en una única entidad C.
-Facilitar la canalización de inversiones de las personas físicas a través de una única entidad C.
-Mejorar la percepción externa del grupo, al unificar la participación en B en una única entidad Holding y fortalecer el balance de C.
-Incrementar el patrimonio neto de C, para conseguir una mayor solvencia frente a sus acreedores y entidades financieras.
-Simplificar una eventual sucesión, tanto en la administración de B como en la titularidad de sus participaciones.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1º) En primer lugar, se plantea la realización de una operación de fusión en virtud de la cual las entidades M y G serían absorbidas por la entidad C.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”.
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.
Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
2º) En segundo lugar, se plantea un canje de valores en virtud del cual la entidad C incrementaría su participación en B hasta alcanzar el 100%.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad C) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad B) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión realizada se realiza con la finalidad de simplificar y racionalizar la estructura actual de las actividades inmobiliarias, eliminando la división actual de los activos entre las tres entidades para poder obtener una mayor rentabilidad y evitar duplicidades, conseguir una estructura patrimonial más fuerte y sólida, mediante la concentración de todos los activos inmobiliarios en C, redundando en un aumento de la solvencia y un mejor aprovechamiento de los capitales, de manera que se conseguiría facilitar el acceso a fuentes de financiación para todas las actividades inmobiliarias, respecto a la situación individual de M y G, simplificar la gestión de la tesorería de las tres sociedades, evitando las complicaciones derivadas de las operaciones de financiación intragrupo que se realizan actualmente para ir cubriendo las necesidades de pagos por parte de M y G, evitar la situación de disolución y liquidación a la que se ha visto avocada M, solventar la situación patrimonial de G, sin necesidad de efectuar aportaciones adicionales a su patrimonio neto por parte de sus socios, simplificar la gestión administrativa de las tres sociedades, reduciendo las obligaciones contables, mercantiles y fiscales, mediante su concentración bajo una sola forma societaria, C unificando los sistemas contables, y consiguiendo un ahorro de costes administrativos y una gestión más eficaz y centralizar en C la planificación y la toma de decisiones correspondientes a las actividades inmobiliarias, evitando duplicidades administrativas. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
El hecho de que alguna de las entidades absorbidas tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar de cierta cuantía, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que las entidades afectadas son operativas, cabría considerar que la operación de fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad absorbida.
En relación con la operación de canje realizada ésta tiene por finalidad facilitar la toma de decisiones, dirección y gestión en B, concentrando los derechos económicos y políticos de las participaciones en su capital social en una única entidad C, facilitar la canalización de inversiones de las personas físicas a través de una única entidad C, mejorar la percepción externa del grupo, al unificar la participación en B en una única entidad Holding y fortalecer el balance de C, incrementar el patrimonio neto de C, para conseguir una mayor solvencia frente a sus acreedores y entidades financieras y simplificar una eventual sucesión, tanto en la administración de B como en la titularidad de sus participaciones. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.1.a), 76.5 y 89.2