El canje de valores descrito —aportación de participaciones del 33,33% en tres entidades a NEWCO por personas físicas residentes en España— se ajusta a la definición del artículo 76.5 LIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores sin exceso de compensación dineraria), por lo que es susceptible de acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII LIS, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 80.1 (residencia del socio y carácter de los valores como representativos del capital social de entidad residente en España). Respecto a la exención del artículo 21 LIS en distribuciones o transmisiones posteriores de NEWCO, la Consulta no aborda expresamente esta cuestión; sin embargo, la aplicación de la exención de rentas positivas por dividendos o plusvalías dependerá de que NEWCO cumpla los requisitos de participación significativa y permanencia previstos en dicho artículo en cada operación posterior.
Hechos
Tres hermanos son titulares del 33,33% cada uno de ellos de las siguientes sociedades:
-La entidad Z, entidad española dedicada al arrendamiento de locales de negocio, contando un empleado para desarrollar la actividad.
-La entidad C, entidad española dedicada a la adquisición, venta, administración, tenencia, arrendamiento y explotación de toda clase de fincas rústicas, urbanas e industriales y de toda clase de títulos valores, así como la participación en toda clase de patrimonios, empresas y sociedades. Esta sociedad además de desarrollar la actividad de arrendamiento inmobiliario, es titular del capital íntegro de la sociedad S. Esta última entidad se dedica a la venta, administración, arrendamiento y explotación de inmuebles cualquiera que sea su destino y naturaleza y en general, a las actividades comprendidas en el sector inmobiliario.
-La sociedad A, entidad española dedicada a la adquisición, venta, administración, tenencia, arrendamiento y explotación de toda clase de fincas rústicas, urbanas e industriales y de toda clase de títulos valores, así como la participación en toda clase de patrimonios, empresas y sociedades.
Se plantea realizar una reestructuración basada en las siguientes operaciones:
-La aportación a una entidad de nueva creación NEWCO, participada por los tres hermanos al 33,33%, de sus participaciones en las entidades Z, C y A, convirtiéndose la NEWCO en Holding tenedora del 100% del capital social de las tres sociedades. La actividad de arrendamiento de todas las entidades, sería desarrollada por el empleado de la entidad Z que pasaría a ser contratado por NEWCO.
-Con posterioridad se llevará a cabo una operación de escisión financiera en la entidad C por la que la entidad S quedará escindida del patrimonio de C, siendo la NEWCO la beneficiaria del 100% de las participaciones de la entidad S.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Racionalizar la gestión del grupo empresarial familiar, ya que la nueva estructura societaria motivaría una mayor eficacia organizativa, al permitir que el núcleo familiar pudiera gestionar de forma conjunta las sociedades dedicadas al arrendamiento inmobiliario, redundando en una mejor y más centralizada la planificación y toma de decisiones en cuanto a reinversión de los beneficios de la actividad.
-Planificar una ordenada y racional sucesión en el patrimonio empresarial de los hermanos, simplificando los problemas de sucesión en el futuro y favoreciendo el relevo generacional, evitando conflictos entre los herederos que pudieran dificultar la gestión y la toma de decisiones.
-Facilitar la percepción externa del grupo empresarial familiar, mejorando su capacidad comercial, de administración, de financiación y de negociación con terceros.
-Facilitar la financiación propia de las diferentes entidades, de tal manera que permita la circulación de capitales desde las sociedades que generen beneficios a aquellas sociedades con necesidades financieras o para acometer nuevas inversiones.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si la sociedad NEWCO, en el caso de repartir dividendos o transmisión de alguna de las participaciones podría aplicar la exención contemplada en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud del cual tres personas físicas aportarían su participación del 33,33% cada una de ellas en las entidades C, Z y A a una entidad de nueva creación NEWCO.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad NEWCO) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades C, Z y A) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, previsiblemente se plantea la realización de una operación de escisión financiera en virtud de la cual, la entidad C escindiría sus participaciones en la entidad S a la entidad NEWCO derivada del canje de valores.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºc) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
A tales efectos, con arreglo a lo establecido en el apartado 4 del mismo artículo 76 de la LIS, se entenderá por rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
La entidad consultante plantea la segregación de las participaciones mayoritarias de una entidad S (el 100%) a una entidad de nueva creación NEWCO derivada del canje de valores, manteniendo los socios de la consultante participaciones en cada una de las beneficiarias con la misma proporción que tienen en aquella.
La entidad consultante mantendrá en su patrimonio la actividad de adquisición, venta, administración, tenencia, arrendamiento y explotación de toda clase de fincas rústicas, urbanas e industriales y de toda clase de títulos valores.
En consecuencia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades en la medida en que la entidad consultante mantenga en su patrimonio la citada rama de actividad.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de racionalizar la gestión del grupo empresarial familiar, ya que la nueva estructura societaria motivaría una mayor eficacia organizativa, al permitir que el núcleo familiar pudiera gestionar de forma conjunta las sociedades dedicadas al arrendamiento inmobiliario, redundando en una mejor y más centralizada la planificación y toma de decisiones en cuanto a reinversión de los beneficios de la actividad, planificar una ordenada y racional sucesión en el patrimonio empresarial de los hermanos, simplificando los problemas de sucesión en el futuro y favoreciendo el relevo generacional, evitando conflictos entre los herederos que pudieran dificultar la gestión y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo empresarial familiar, mejorando su capacidad comercial, de administración, de financiación y de negociación con terceros y facilitar la financiación propia de las diferentes entidades, de tal manera que permita la circulación de capitales desde las sociedades que generen beneficios a aquellas sociedades con necesidades financieras o para acometer nuevas inversiones. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Finalmente, plantea el consultante la posibilidad de repartir dividendos o transmitir participaciones por parte de la NEWCO a largo o medio plazo. En este sentido el artículo 21 establece:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
b) Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
En el caso de transmisión de la participación en el capital o en los fondos propios de una entidad residente o no residente en territorio español que, a su vez, participara en dos o más entidades respecto de las que sólo en alguna o algunas de ellas se cumplieran los requisitos previstos en las letras a) o b) del apartado 1, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte de la renta que se corresponda con los beneficios generados por las entidades en las que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
2.º Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que proporcionalmente sea atribuible a las entidades en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención en los términos señalados en este apartado se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley, en caso de proceder su aplicación, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello. No obstante, a los efectos de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios o entidades respecto de los que no se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 de este artículo, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La transmisión de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención sólo se aplicará sobre la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad y el valor de mercado de aquella en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 3. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período la renta diferida con ocasión de la operación acogida al Capítulo VII del Título VII de esta Ley, en caso de aplicación parcial de la exención prevista en el apartado anterior.
(…)”.
En la medida en que se cumplan los requisitos de antigüedad y porcentaje de participación previstos en el citado artículo 21, será de aplicación la exención prevista en el caso de reparto de dividendos o transmisión de las participaciones por parte de la entidad NEWCO. No obstante, en caso de que se aprecie que la razón principal de realizar la aportación de las acciones o la escisión es transmitir las participaciones con una tributación inferior a la que hubiera correspondido en el caso de la transmisión directa por los socios, se entenderá que las operaciones planteadas carecen de motivación económica válida, no siendo posible, por tanto, la aplicación del régimen fiscal especial.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 21, 76.2.1ºc), 76.5 y 89.2