La aportación no dineraria de rama de actividad a NEWCO puede acogerse al régimen especial del capítulo VII del Título VII de la LIS si el patrimonio aportado constituye una unidad económica autónoma susceptible de desarrollar por sí misma una explotación económica identificable y preexistente en la aportante. Por aplicación del artículo 84.2 de la LIS, NEWCO se subroga en las bases imponibles negativas pendientes de la rama aportada. La transmisión posterior de las participaciones de NEWCO al adjudicatario del concurso, realizada en marco de liquidación con autorización judicial, no activa las restricciones del artículo 26.4 de la LIS siempre que NEWCO mantenga su carácter de entidad operativa afecta al desarrollo de la actividad económica durante toda la cadena transmisiva.
Hechos
La entidad F es una compañía con más de 50 años de antigüedad en el sector de la confitería y del caramelo en España. En concreto, la actividad desarrollada por la sociedad se centra en la fabricación y comercialización en el mercado nacional e internacional de productos de confitería, siendo sus principales líneas de fabricación el caramelo con palo y gel dulce, el caramelo masticable, el caramelo con polvo ácido para mojar y el caramelo duro relleno. La producción se desarrolla casi en su totalidad con marca propia, habiendo la compañía fabricado en el año 2014 más de 140 productos para atender tanto el mercado nacional como internacional. La entidad dispone de todos los elementos materiales y humanos afectos al desarrollo y explotación de su negocio de fabricación y comercialización de productos de confitería.
La entidad F viene atravesando desde hace años una difícil situación financiera, lo que llevó a que en diciembre de 2011 fuera declarada en situación de concurso voluntario de acreedores, mediante Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil. Ante la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos en el Convenio de Acreedores aprobado por el Juzgado, así como por las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél, la compañía solicitó ante el Juzgado la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado mediante Auto de 29 de julio de 2014.
El Administrador concursal de F elaboró un Plan de liquidación, que tiene como objetivo prioritario optimizar el valor de la compañía en beneficio de la masa de acreedores, conjugando también otros fines como la continuidad de la actividad de la empresa, la viabilidad económica del negocio y el mantenimiento con garantías de los máximos niveles de empleo posibles. Así, este Plan de liquidación contempla la apertura de un proceso de transmisión liquidación, vía compraventa, de los activos de F en dos fases sucesivas:
-En primer lugar, se plantea la transmisión de la unidad de negocio conformada por la totalidad de los elementos materiales y humanos afectos a la actividad. Esta unidad de negocio comprendería, la totalidad de los elementos materiales y humanos afectos a la actividad de fabricación y comercialización de productos de confitería, a excepción de la propiedad inmobiliaria.
-Por otra parte, se plantea la transmisión por separado de la propiedad inmobiliaria de la fábrica, un inmueble que sólo comprendería la obra civil e instalaciones y que no iría acompañado de ningún medio material o humano afecto a su explotación.
Este proceso de transmisión (liquidación) vía compraventa, tanto de la unidad de negocio productiva como del inmueble, se realizará a través de un concurso dirigido a terceros potenciales inversores y bajo la coordinación y dirección de la Administración concursal, que propondrá la adjudicación final en función de las ofertas recibidas.
La Administración concursal se plantea, con carácter previo a la transmisión al tercer inversor que resulte adjudicatario, la posibilidad de aportar la totalidad de los elementos que conforman la unidad de negocio productiva de F a una sociedad filial de nueva creación NEWCO. Así una vez realizada esta aportación, F participaría al 100% en el capital social de esta nueva sociedad, que pasaría a ser la titular de la totalidad de los elementos afectos a la explotación de la unidad de negocio productiva de fabricación y comercialización de productos de confitería, permaneciendo sólo en sede de F la propiedad inmobiliaria de la fábrica.
Tras realizar la aportación, la transmisión de la unidad de negocio productiva al tercero inversor que resulte adjudicatario del concurso se realizaría previa aprobación judicial, vía transmisión por parte de F de la totalidad de las participaciones sociales de la entidad receptora de la aportación (NEWCO).
La sociedad F ostenta en la actualidad distintos créditos fiscales en el IS pendientes de aplicar. En particular, bases imponibles negativas y deducciones para incentivar determinadas actividades acreditadas por F que se encuentran pendientes de aplicar. Finalmente, la entidad F tiene acreditada una deducción por reinversión de beneficios extraordinarios pendiente de aplicación generada en el año 2008.
Con motivo de la aportación NEWCO, por parte de F de la unidad de negocio productiva de fabricación y comercialización de confitería, la primera compañía NEWCO se subrogará en la aplicación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar de F generadas por la rama de actividad aportada.
La posterior transmisión vía compraventa por F al adjudicatario del concurso de la totalidad de las participaciones de la sociedad NEWCO, tampoco comportaría ninguna restricción en cuanto a la compensación fiscal futura por parte de NEWCO de las bases imponibles negativas adquiridas con motivo de la aportación de la rama de actividad.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir la subrogación universal del adjudicatario de la unidad de negocio productiva de F en la posición contractual de la concursada, a diferencia de la transmisión directa de la unidad de negocio productiva por F.
-Maximizar el precio de adjudicación de la unidad de negocio productiva en beneficio de la masa de acreedores, la previa aportación de esta unidad de negocio a NEWCO y ulterior transmisión de las participaciones de esta compañía permitiría, al ser ésta una entidad con bases imponibles negativas pendientes de compensación, aumentar el precio final a obtener de los ofertantes en el proceso de adjudicación, lo que redundaría en beneficio de la masa de acreedores.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas se pueden acoger al régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre.
2º) Si por aplicación de lo dispuesto en el artículo 84.2 de la LIS, con motivo de la aportación de rama de actividad realizada por F a favor de NEWCO, acogida al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, esta última compañía (NEWCO) podría subrogarse en la aplicación de las bases imponibles negativas pendientes de compensación en F generadas por la rama de actividad aportada.
3º) Si la transmisión de la totalidad de las participaciones de NEWCO al adjudicatario final del concurso realizada en el marco del Plan de Liquidación y previa autorización judicial, no operarían las restricciones previstas en el artículo 26.4 de la LIS a la compensación de las bases imponibles negativas existentes en NEWCO, al no concurrir los requisitos recogidos en el apartado c) de dicho precepto, al ser NEWCO una entidad operativa afecta en todo momento al desarrollo de una actividad económica.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.3 de la LIS considera como aportación no dineraria de rama de actividad “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 76.4 de la LIS establece que
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. …”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En el caso planteado, se pretende aportar la rama de explotación del negocio de fabricación y comercialización de productos de confitería, consistente en los activos y pasivos mencionados en los hechos de la consulta, junto con los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad y el personal contratado necesario para el desarrollo de la misma.
En consecuencia, la operación objeto de la presente consulta cumpliría las condiciones para ser considerada como aportación no dineraria de rama de actividad, en la medida en que la rama de fabricación y comercialización de productos de confitería determina, por sí misma, la existencia de una explotación económica que constituye una unidad económica autónoma en sede de la entidad transmitente.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de conseguir la subrogación universal del adjudicatario de la unidad de negocio productiva de F en la posición contractual de la concursada, a diferencia de la transmisión directa de la unidad de negocio productiva por F y maximizar el precio de adjudicación de la unidad de negocio productiva en beneficio de la masa de acreedores, la previa aportación de esta unidad de negocio a NEWCO y ulterior transmisión de las participaciones de esta compañía permitiría, al ser ésta una entidad con bases imponibles negativas pendientes de compensación, aumentar el precio final a obtener de los ofertantes en el proceso de adjudicación, lo que redundaría en beneficio de la masa de acreedores. Por tanto, a pesar de que la entidad F vaya a concluir con una liquidación, tiene un obvio componente empresarial consustancial a la propia existencia de la sociedad y pueden percibirse claros beneficios económicos diferentes de los fiscales en la operación de reestructuración societaria propuesta, con la que se trata de gestionar correcta y eficientemente dicha liquidación; no tiene un especial interés fiscal, es decir, no se plantea la aportación con el ánimo de eludir los tributos propios de esta clase de operaciones, sino simplemente es la única alternativa de la que a día de hoy dispone, que le otorga garantías de una liquidación ordenada y de la subsistencia de la empresa, salvaguardando decenas de puestos de trabajo y garantizando el pago de los créditos de un gran número de acreedores, siendo ésta la única y principal finalidad económica de la operación de reestructuración; garantizando la continuidad del negocio y la generación de la riqueza al posibilitar que la empresa siga operando económicamente en el mercado; permitiendo que la liquidación se realice de una manera ordenada y de la forma menos traumática y más eficiente posible. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
En relación a la subrogación de bases imponibles negativas con motivo de la aportación de rama de actividad realizada por F a la entidad Newco, el artículo 84.2 de la LIS, establece:
“2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
Por tanto, la entidad NEWCO podría subrogarse en la aplicación de las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas en F de conformidad a lo establecido en el artículo 84.2 de la LIS.
Finalmente, en el caso de la transmisión de la totalidad de las participaciones de NEWCO al adjudicatario final del concurso realizada en el marco del Plan de liquidación y previa autorización judicial, al respecto el artículo 26.4 de la LIS añade:
‘’1. Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes con el límite del 70 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de esta Ley y a su compensación.
En todo caso, se podrán compensar en el período impositivo bases imponibles negativas hasta el importe de 1 millón de euros.
La limitación a la compensación de bases imponibles negativas no resultará de aplicación en el importe de las rentas correspondientes a quitas o esperas consecuencia de un acuerdo con los acreedores del contribuyente. Las bases imponibles negativas que sean objeto de compensación con dichas rentas no se tendrán en consideración respecto del importe de 1 millón de euros a que se refiere el párrafo anterior.
El límite previsto en este apartado no se aplicará en el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración a la que resulte de aplicación el régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
2. Si el período impositivo tuviera una duración inferior al año, las bases imponibles negativas que podrán ser objeto de compensación en el período impositivo, en los términos establecidos en el segundo párrafo del apartado anterior, serán el resultado de multiplicar 1 millón de euros por la proporción existente entre la duración del período impositivo respecto del año.
3. El límite establecido en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo no resultará de aplicación en el caso de entidades de nueva creación a que se refiere el artículo 29.1 de esta Ley, en los 3 primeros períodos impositivos en que se genere una base imponible positiva previa a su compensación.
4. No podrán ser objeto de compensación las bases imponibles negativas cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por ciento en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
c) La entidad adquirida se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:
1.º No viniera realizando actividad económica alguna dentro de los 3 meses anteriores a la adquisición;
2.º Realizara una actividad económica en los 2 años posteriores a la adquisición diferente o adicional a la realizada con anterioridad, que determinara, en sí misma, un importe neto de la cifra de negocios en esos años posteriores superior al 50 por ciento del importe medio de la cifra de negocios de la entidad correspondiente a los 2 años anteriores. Se entenderá por actividad diferente o adicional aquella que tenga asignado diferente grupo a la realizada con anterioridad, en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.
3.º Se trate de una entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.
4.º La entidad haya sido dada de baja en el índice de entidades por aplicación de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 119 de esta Ley.
5. El derecho de la Administración para comprobar o investigar las bases imponibles negativas pendientes de compensación prescribirá a los 10 años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al período impositivo en que se generó el derecho a su compensación.
Transcurrido dicho plazo, el contribuyente deberá acreditar que las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda resultan procedentes, así como su cuantía, mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación y de la contabilidad, con acreditación de su depósito durante el citado plazo en el Registro Mercantil’’.
De acuerdo con los datos aportados, en principio no concurren en el presente supuesto de hecho las circunstancias a que se refiere el apartado 4 del artículo 26 de la LIS, para la limitación a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes, el adquirente podrá compensar las bases imponibles negativas pendientes con los resultados positivos de con los límites y condiciones señalados anteriormente No obstante se desconoce si en un futuro pudieran cumplirse las circunstancias previstas en el punto 2º, lo que determinaría la aplicación del referido precepto.
Por otra parte, en el caso de que la transmisión de las acciones cumpliera los requisitos previstos en el artículo 21 de la LIS, resultaría de aplicación lo previsto en el apartado 4 de dicho artículo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts:.26.4, 76.3, 84.2 y 89.2.