El canje de valores se acoge al régimen de diferimiento del IS (art. 80.1 LIS) si los socios son residentes en UE o, siendo terceros Estados, reciben valores de entidad residente en España, y se cumplen los requisitos del art. 80.1.b). Respecto a la antigüedad de un año exigida en el art. 21.1.a) LIS para exención de dividendos, la adquirente mantiene la fecha de adquisición del socio originario solo si se cumple el régimen del canje (novación de posición accionarial sin ruptura temporal); si falla algún requisito del art. 80, se pierde esta ventaja y rige la antigüedad desde la fecha de la nueva adquisición.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad española que desarrolla las actividades de organización y realización de actos y campañas de publicidad, marketing directo, patrocinio y promoción de ventas de todo tipo de actividades de relaciones públicas y planificación de medios, negociación, contratación y explotación de espacios y tiempos de cualquier medio de comunicación.
La persona física J es titular del 95% del capital social de la entidad consultante, y a su vez, ostenta tres inmuebles arrendados a terceros a título particular y sin que ello constituya actividad económica alguna por cuanto no dispone al efecto de personal empleado con contrato laboral y a jornada completa.
En la actualidad, la persona física J está valorando distintas alternativas para potenciar el negocio jurídico desarrollado por esta sociedad. En concreto, es intención de éste ampliar el mercado al que la sociedad dirige sus servicios para lo que prevé un acuerdo de colaboración con una filial española de un grupo multinacional del sector "FILIAL".
En paralelo, la persona física J se plantea canalizar sus inversiones a través de una compañía holding de nueva constitución NEWCO a la que aportaría todas, o parte, de las participaciones que ostenta en la entidad consultante. Asimismo, el cónyuge de la persona física J podría participar en la constitución de la entidad NEWCO bien mediante aportación dineraria o bien mediante la aportación de inmuebles de su titularidad arrendados a terceros a título particular, y sin que ello constituya actividad económica alguna por cuanto no dispone al efecto de personal empleado con contrato laboral y a jornada completa.
La citada operación perseguiría los siguientes objetivos: optimizar el cobro de dividendos a efectos de poder acometer nuevas inversiones, hacer pivotar a la larga la toma de decisiones en el conjunto de la familia, planificar a largo plazo el relevo generacional y asegurar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a efectos de la aplicación de los beneficios fiscales de la empresa familiar.
Se prevé que tras la ejecución del canje de valores, la entidad consultante acuerde un reparto de dividendos con cargo a reservas a efectos de que la entidad NEWCO obtuviese financiación suficiente para acometer futuras nuevas inversiones familiares.
Eventualmente, la persona física J podría decidir en un futuro, aportar a la entidad NEWCO los inmuebles que ostenta y que no constituyen actividad económica, suponiendo esto una variación patrimonial sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en sede del aportante.
Con la finalidad de ampliar el mercado al que la consultante se dirige actualmente, se prevé alcanzar un acuerdo de colaboración con la "Filial" que culminaría con una operación de combinación de negocios entre ambas compañías a los efectos de alcanzar las sinergias deseadas. El citado acuerdo de colaboración podría contemplar el establecimiento de opciones cruzadas de compra o venta de las participaciones en la entidad resultante de la operación de fusión, a favor de los socios, con un horizonte temporal de 3 años. Asimismo, con posterioridad a la combinación de negocios podría acordarse un reparto de dividendos de la sociedad combinada a favor de sus socios.
Adicionalmente, y para el caso en que la persona física J ostentase participaciones a título personal y directo en la entidad consultante, por no haber aportado parte de sus participaciones a NEWCO, podría plantearse su eventual transmisión con motivo del acuerdo de colaboración y obtener a cambio participaciones de la Matriz extranjera de "Filial" o de la propia "Filial".
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita de canje de valores podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si la adquirente de las participaciones de la entidad consultante mantendría la fecha de adquisición del socio aportante a los efectos de entender cumplido el requisito del año de antigüedad contemplado en el apartado segundo, de la letra a) del artículo 21.1 de la LIS, para el caso de que la entidad consultante acordase un reparto de dividendos a favor de la NEWCO.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad NEWCO) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación realizada se realiza con la finalidad de optimizar el cobro de dividendos a efectos de poder acometer nuevas inversiones, hacer pivotar a la larga la toma de decisiones en el conjunto de la familia, planificar a largo plazo el relevo generacional y asegurar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a efectos de la aplicación de los beneficios fiscales de la empresa familiar. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En relación con la aplicación al reparto de dividendos en especie, de la exención prevista en el artículo 21 de la LIS, hay que señalar que dicho artículo establece:
‘’1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
(…)
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
2.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
3.º La exención prevista en el apartado 1 de este artículo no resultará de aplicación en relación con los dividendos o participaciones en beneficios recibidos cuyo importe deba ser objeto de entrega a otra entidad con ocasión de un contrato que verse sobre los valores de los que aquellos proceden, registrando un gasto al efecto.
La entidad receptora de dicho importe en virtud del referido contrato podrá aplicar la exención prevista en el referido apartado 1 en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que conserve el registro contable de dichos valores.
b) Que pruebe que el dividendo ha sido percibido por la otra entidad contratante o una entidad perteneciente al mismo grupo de sociedades de cualquiera de las dos entidades, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
c) Que se cumplan las condiciones establecidas en el apartado anterior para la aplicación de la exención.
(…)’’.
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, hay que tener en cuenta que la entidad NEwCo cumple las condiciones establecidas en el tercer párrafo de la letra a) del artículo 21, con un porcentaje de participación en el capital de la entidad consultante superior al 5%.
Respecto del tiempo de tenencia de la participación, el artículo 80.3 de la LIS, sobre el régimen fiscal del canje de valores acogido al régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS, dispone que:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De acuerdo con lo anterior, las participaciones que la entidad NewCo ostenta en la entidad consultante, conservan la fecha de adquisición por parte de los anteriores socios, por lo que siempre que la fecha de adquisición originaria sea superior al año, se considera cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1 de la LIS.
En definitiva, en los términos previamente analizados, en la medida en que la entidad NewCo Holding cumpla los requisitos relativos al porcentaje de participación y antigüedad establecidos en el artículo 21.1 de la LIS podría aplicar el mismo para la distribución del dividendo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 21, 76.5 y 89.2