La aportación de participación del 50,03% en H por h1 y su hija a Newco 1 califica como canje de valores conforme al art. 76.5 LIS. La exención de plusvalías del art. 80.1 LIS es aplicable si: (i) los aportantes residen en territorio español o UE, o en terceros países siempre que los valores recibidos representen participaciones en entidad residente en España (cumplido); (ii) se acredita motivo económico válido distinto a la elusión fiscal. La DGT no descarta motivaciones empresariales legítimas (reestructuración, gestión holdings) como móviles económicos válidos. Los dividendos futuros de Newco 1 procedentes de H estarán exentos bajo el art. 21 LIS si Newco 1 mantiene participación mínima del 5% durante doce meses consecutivos y se cumplen requisitos de residencia y no-tributación en origen.
Hechos
Dos hermanos, h1 y h2, son titulares, conjuntamente con sus respectivos hijos, todos ellos residentes en territorio español, de un 50,03% (h1 ostenta un 49,57% y su hija un 0,46%) y un 49,97% (h2 ostenta el 49,51% y sus dos hijos un 0,23% cada uno) de la entidad H.
H es una entidad holding residente en territorio español cuyo objeto social es la tenencia y gestión de participaciones. En la actualidad ostenta una participación del 100% en el capital social de una sociedad X, una sociedad holding que a su vez participa en las diferentes sociedades que componen el grupo Y, grupo dedicado al sector del juego recreativo, que se compone aproximadamente de 12 compañías dedicadas a la actividad de explotación y distribución de máquinas recreativas y titularidad de salones de juego. Dispone también de alguna filial de gestión de patrimonio inmobiliario y emplea en la actualidad a 200 trabajadores aproximadamente.
Las sociedades holding H y X forman parte del mismo grupo fiscal y tributan bajo el régimen especial de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades, siendo las únicas integrantes del grupo fiscal, y siendo la entidad dominante la sociedad H.
Para organizar su estructura patrimonial y personal la familia se está planteando aportar las participaciones en H a dos sociedades holding de nueva creación. En particular, las operaciones que se plantean son las siguientes:
1. Aportación por parte de h1 y su hija de su participación del 50,03% en H a favor de una sociedad holding de nueva creación residente en territorio español (Newco 1), con la correspondiente atribución a favor de h1 y su hija de los valores representativos del capital social de Newco 1.
2. Aportación por parte de h2 de su participación del 49,51% en H, que tiene una antigüedad superior a un año en sede del aportante, a favor de una sociedad holding de nueva creación (Newco 2) residente en territorio español, con la correspondiente atribución a favor de h2 de los valores representativos del capital social de Newco 2. Tras la aportación, h2 ostentaría una participación en Newco 2 superior al 5%.
A la entidad H no le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
Las operaciones descritas se acogerían al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Los dos hijos de h2 también tienen intención de aportar a Newco 2 su respectiva participación del 0,23% del capital social de H. No obstante, esta aportación no se acogería al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Los motivos económicos que se persiguen con estas aportaciones podrían sintetizarse en los siguientes puntos:
- Simplificación y racionalización de la gestión del grupo: La estructura societaria pretendida motivaría una mayor eficacia organizativa del grupo, ya que permitiría que las diferentes estirpes familiares pudieran gestionar de forma individual y estable las empresas que conforman el grupo. De este modo, se centralizaría la planificación y la toma de decisiones de tal forma que se simplificaría la gestión del grupo y se crearía un centro de decisión estable e independiente. Se conseguiría por tanto, centralizar en cada sociedad holding individual los intereses de cada estirpe en el grupo empresarial, lo que debería redundar en una mejora organizativa por cuanto se propiciaría un escenario de mayor fluidez en la toma de decisiones y de minimización de los problemas asociados a las posibles discrepancias existentes entre las diferentes estirpes.
- Ordenación de la estructura personal de los aportantes de cara a organizar racionalmente futuras inversiones: Las aportaciones tendrían por objeto que cada hermano pudiera ordenar racionalmente su estructura patrimonial personal y así que cada uno de ellos pudiera utilizar su sociedad holding personal para, en su caso, acometer futuras inversiones al margen del grupo.
- Optimización de los recursos financieros: La creación de las sociedades holding individuales también tendría por objeto optimizar la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo Y, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holding individuales de cada uno de los hermanos. Así, la aportación de las participaciones de H a las respectivas holdings individuales de cada accionista permitiría optimizar los circuitos de liquidez entre las distintas compañías, de tal forma que los dividendos repartidos por X y posteriormente por H, podrían ser destinados, en su caso, por las sociedades holdings a realizar nuevas inversiones empresariales o financieras.
- Planificación del relevo generacional: Con la creación de una estructura holding individual para cada hermano se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando así que la entrada en el grupo de próximas generaciones diseminara el accionariado de H dificultando enormemente la gestión y toma de decisiones. Así, la existencia de una sociedad holding para cada estirpe permitiría organizar y planificar racionalmente la subsistencia del grupo, manteniendo un accionariado estable del grupo.
Una vez realizadas las aportaciones a las sociedades de nueva creación antes descritas, se plantea la realización de:
3. Una operación de fusión impropia inversa por la que X absorbería a H, sociedad titular de sus participaciones sociales.
Esta operación se realizaría al amparo del régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
El motivo económico que se perseguiría con esta fusión sería el de simplificar la estructura societaria del grupo, habida cuenta de que tras la creación de las sociedades holdings individuales de cada estirpe familiar, la existencia de H sería redundante y duplicaría sin necesidad costes de gestión administrativa, mercantil y contable. De este modo, se evitaría la complejidad innecesaria que supondría mantener otra compañía holding como H, ya que al existir las holdings individuales ya no persistirían los motivos originales que llevaron a constituir en su día la sociedad holding H. En definitiva, la operación de fusión se realizaría con la finalidad de simplificar la estructura del grupo y eliminar o reducir gastos que se duplicarían tras la creación de las holdings individuales.
En el escrito de consulta se manifiesta que los motivos de la operación de fusión proyectada no son otros que los comentados, no existiendo una ventaja fiscal derivada de dicha operación, en tanto en cuanto las sociedades X y H tributan de acuerdo al régimen especial de consolidación fiscal, siendo las únicas integrantes del grupo fiscal. A este respecto, la totalidad de los créditos fiscales del grupo fiscal (bases imponibles negativas de ejercicios anteriores que se imputan a H y deducción por doble imposición interna de ejercicios anteriores que se imputan a X) constituyen créditos fiscales generados en los ejercicios en que ya se tributaba de acuerdo al régimen de consolidación fiscal, sin que exista crédito fiscal alguno generado con anterioridad a la entrada en el grupo fiscal.
En el escrito de consulta se manifiesta que asimismo, la operación de fusión proyectada implicaría la extinción del grupo fiscal en la medida en que H perdería el carácter de entidad dominante, sin que existan eliminaciones pendientes de incorporar en el seno del grupo fiscal.
Cuestión planteada
Si las operaciones planteadas cumplen los requisitos para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos alegados pueden reputarse motivos económicos válidos a estos efectos.
Si los dividendos que en el futuro puedan percibir las sociedades holding de nueva creación (Newco 1 y Newco 2) procedentes de la sociedad X podrían estar exentos de gravamen siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada en el escrito de consulta, de aportación por h1 y su hija de su participación del 50,03% en H a favor de una sociedad holding de nueva creación (Newco 1), el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (Newco 1) adquiere participaciones en el capital social de otra (la entidad H) que le permita obtener la mayoría (el 50,03%) de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la segunda operación planteada en el escrito de consulta, de aportación por h2 de su participación del 49,51% en H a favor de una sociedad holding de nueva creación (Newco 2), el artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en la letra c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
(…)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, debiendo ser esta última residente en territorio español o realizar en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse los requisitos previamente señalados, dado que la persona física h2 aportará a una sociedad holding de nueva creación (Newco 2) residente en territorio español, una participación que tiene una antigüedad superior a un año en sede del aportante, representativa de un porcentaje superior al 5% del capital de la sociedad H (el 49,51%), a la cual no le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991; y tras la aportación, la persona física aportante participará en la sociedad que recibe la aportación en un porcentaje superior al 5%, por lo que la operación de aportación no dineraria planteada se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS, en los términos establecidos en el artículo 87 del mencionado texto legal.
En relación con la tercera operación planteada en el escrito de consulta, de fusión por la que X absorbería a H, sociedad titular de sus participaciones sociales, el artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 82.1 de la LIS establece que:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión. En particular, el artículo 52 de la Ley 3/2009 se refiere a los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.
Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Según se manifiesta en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar las operaciones de aportación planteadas en primer y segundo lugar son la simplificación y racionalización de la gestión del grupo: la estructura societaria pretendida motivaría una mayor eficacia organizativa del grupo, ya que permitiría que las diferentes estirpes familiares pudieran gestionar de forma individual y estable las empresas que conforman el grupo, centralizando la planificación y la toma de decisiones de tal forma que se simplificaría la gestión del grupo y se crearía un centro de decisión estable e independiente, consiguiendo por tanto, centralizar en cada sociedad holding individual los intereses de cada estirpe en el grupo empresarial, lo que debería redundar en una mejora organizativa por cuanto se propiciaría un escenario de mayor fluidez en la toma de decisiones y de minimización de los problemas asociados a las posibles discrepancias existentes entre las diferentes estirpes; la ordenación de la estructura personal de los aportantes de cara a organizar racionalmente futuras inversiones: las aportaciones tendrían por objeto que cada hermano pudiera ordenar racionalmente su estructura patrimonial personal y así que cada uno de ellos pudiera utilizar su sociedad holding personal para, en su caso, acometer futuras inversiones al margen del grupo; la optimización de los recursos financieros: la creación de las sociedades holding individuales también tendría por objeto optimizar la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo Y, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holding individuales de cada uno de los hermanos, y así, la aportación de las participaciones de H a las respectivas holdings individuales de cada accionista permitiría optimizar los circuitos de liquidez entre las distintas compañías, de tal forma que los dividendos repartidos por X y posteriormente por H, podrían ser destinados, en su caso, por las sociedades holdings a realizar nuevas inversiones empresariales o financieras; y la planificación del relevo generacional: con la creación de una estructura holding individual para cada hermano se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando así que la entrada en el grupo de próximas generaciones diseminara el accionariado de H dificultando enormemente la gestión y toma de decisiones, y así, la existencia de una sociedad holding para cada estirpe permitiría organizar y planificar racionalmente la subsistencia del grupo, manteniendo un accionariado estable del grupo. Estos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
A su vez, según se manifiesta en el escrito de consulta el motivo que se perseguiría con la fusión planteada en tercer lugar sería el de simplificar la estructura societaria del grupo, habida cuenta de que tras la creación de las sociedades holdings individuales de cada estirpe familiar, la existencia de H sería redundante y duplicaría sin necesidad costes de gestión administrativa, mercantil y contable, evitando de este modo, la complejidad innecesaria que supondría mantener otra compañía holding como H, ya que al existir las holdings individuales ya no persistirían los motivos originales que llevaron a constituir en su día la sociedad holding H, de manera que, en definitiva, la operación de fusión se realizaría con la finalidad de simplificar la estructura del grupo y eliminar o reducir gastos que se duplicarían tras la creación de las holdings individuales.
El hecho de que existan bases imponibles negativas pendientes de compensar imputadas a la sociedad absorbida H, así como deducciones por doble imposición interna de ejercicios anteriores pendientes de deducir imputadas a la sociedad absorbente X, generadas en ejercicios en que se tributaba de acuerdo al régimen especial de consolidación fiscal, no invalida, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación planteada no tiene como finalidad preponderante el aprovechamiento de dichos créditos fiscales. En el presente caso, las entidades intervinientes en la fusión (X y H) son sociedades holding y tributaban en régimen de consolidación fiscal, por lo que cabría considerar que la fusión proyectada no facilita la compensación de las bases imponibles negativas o la aplicación de las deducciones pendientes. En tal caso, los motivos alegados se considerarían económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
En lo que se refiere a la última cuestión planteada en el escrito de consulta, siempre que, como se plantea en el mismo, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LIS, lo cual no se entra a analizar en la presente contestación, los dividendos que en el futuro pudieran percibir las sociedades holding de nueva creación (Newco 1 y Newco 2) procedentes de la sociedad X podrían estar exentos en los términos establecidos en dicho artículo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76, 80, 82, 87, 89