La operación de aportación de crédito en pago puede acogerse al régimen especial de canje de valores (art. 76.5 LIS) si la adquirente obtiene o incrementa mayoría de derechos de voto mediante atribución de participaciones propias, siempre que se cumplan los requisitos del art. 80 LIS (residencia del socio, mantenimiento de control en la adquirente, no desviación de fondos). Una transmisión posterior de participaciones por salida a MAB no afecta retroactivamente a la aplicación del régimen ya consolidado en la aportación inicial; únicamente habría incidencia si la desinversión fuera parcial (letra a) o total (letra b) en términos de control efectivo postoperación, pero esto no cuestiona la neutralidad fiscal ya otorgada en el canje inicial.
Hechos
La persona física consultante es el titular directo e indirecto de participaciones en las siguientes entidades:
-La entidad F en la que participa directamente en un 50% del capital social. El restante 50% es titularidad de su cónyuge, estando ambos casados en régimen de separación de bienes. Su principal actividad ha venido siendo la prestación de servicios al resto de sociedades del grupo.
-La entidad V, participada por la entidad F y por la persona física consultante, siendo sus activos principales las participaciones en otras dos sociedades operativas y su actividad principal es la prestación de servicios a otras entidades del grupo. La entidad V no cuenta con créditos fiscales significativos.
-La entidad A y C participadas en un 99,99% por la entidad V son sociedades operativas en el sector outsourcing.
-La entidad N, sociedad actualmente sin activos ni actividad, pero creada para aglutinar inversiones inmobiliarias, participada directamente por la persona física consultante en un 99,99%.
-La entidad G, sociedad con la actividad de consultoría especializada en outsourcing de control de contratistas y subcontratistas, apoyándose en soluciones de software. Está presente fuera de España mediante filiales directamente participadas por ella en un porcentaje del 100% o cercano al 100%, dichas filiales extranjeras son a veces participadas directamente por la persona física consultante, en un pequeño porcentaje de su capital social inferior al 5%, salvo en el caso de una filial que es del 11%. La entidad G se encuentra participada directamente por la persona física consultante en un 73,1% y por la entidad F en un 5,9%. El porcentaje restante del 21% corresponde a un fondo de capital riesgo.
Los acuerdos adoptados con el fondo de capital riesgo en el momento de la inversión incluían las siguientes previsiones:
-Vinculación al capital social de los socios de la compañía antes de la entrada del Fondo, y obligación de mantener la participación directa e indirecta de la persona física consultante y F en la compañía.
-Vinculación profesional, obligación de la persona física de mantener su vinculación profesional en régimen de exclusividad con la compañía, con la única excepción que le permite continuar en el desempeño de los servicios que hasta ese momento venía prestando a otras sociedades participadas directa o indirectamente por él, siempre que no excedan de un porcentaje del 15% de su tiempo y que no supongan menoscabo de su vinculación con la entidad G.
-Cláusula específica sobre los mecanismos de transmisión de las participaciones, que establece la prohibición de transmisión inter vivos, tanto para la persona física como para F y el Fondo.
-Salida al MAB, se incluye el compromiso de solicitar la admisión a negociación de parte o la totalidad de los títulos de la sociedad en el Mercado Alternativo Bursátil, en el caso de que se produzca alguna OPV, en el marco de la salida al MAB, el Fondo tendría un derecho preferente a colocar los títulos de su propiedad con respecto a los que ostentan actualmente la persona física o F.
-Derechos de arrastre, previsto únicamente para el caso de que el Fondo reciba una oferta de compra de un tercero, en cuyo caso la persona física consultante y F tendrían la obligación de vender en las mismas condiciones.
Adicionalmente, el acuerdo de inversión preveía un mecanismo de ajuste de la participación, que en función del EBITDA de la compañía determinaba la posibilidad de que bien el Fondo bien los socios previos a la entrada del Fondo variasen al alza su participación inicial.
Con el objeto de centralizar la gestión de las participadas y dotar a la estructura de una mayor racionalidad y profesionalización, se prevé realizar las siguientes operaciones:
-Ampliar el capital social en la entidad F mediante la aportación de las participaciones ostentadas de forma directa por el consultante en las entidades N G y las filiales participadas de forma mayoritaria por parte de la entidad G.
En la medida en que la persona física mantendría una deuda pendiente de pago frente a F en el momento de realizar la operación, la totalidad o parte de dicha deuda podría saldarse mediante la transmisión de participaciones por un valor equivalente a dicha deuda. De ser así, la adquisición de participaciones por parte de F se realizaría en parte mediante ampliación de capital y en parte mediante compraventa.
-Eventualmente, en una segunda fase podría procederse a la disolución de N actualmente sin actividad y la fusión de la sociedad V con F.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si una eventual transmisión posterior por parte de F de participaciones de G ligada a la salida al MAB y a las previsiones del acuerdo por el que se produjo la entrada en el accionariado de G del Fondo de capital riesgo inversor, podría tener incidencia en la aplicación del régimen especial de reestructuración mencionado. En su caso cuál sería dicha incidencia en el caso de que afectase a) a un número de participaciones igual o inferior a las ya ostentadas por F en el capital de G con carácter previo a la aportación más la que sean adquiridas mediante compraventa en pago del crédito frente a la persona física o b) a un número de participaciones superior a las ya ostentadas por F en el capital de G más las que sean adquiridas mediante compraventa en pago del crédito frente a la persona física.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad F) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades N, G y las entidades filiales) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 99,99%, el 79% y una participación mayoritaria en las filiales), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad centralizar la gestión de las participadas y dotar a la estructura de una mayor racionalidad y profesionalización. En este sentido, los motivos mencionados no son un impedimento a la aplicación del régimen especial, en caso de que se aprecie que la razón principal de realizar la aportación de las acciones es transmitir las participaciones con una tributación inferior a la que hubiera correspondido en el caso de la transmisión directa por los socios, se entenderá que las operaciones planteadas carecen de motivación económica válida, no siendo posible, por tanto, la aplicación del régimen fiscal especial.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.5 y 89.2