La escisión total de las entidades A y O, si se formaliza conforme al artículo 69 de la Ley 3/2009 y cumple las condiciones del artículo 76.2 LIS (atribución proporcional de valores, compensación dineraria no superior al 10%), puede acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII LIS. El canje de valores también se beneficia de dicho régimen si concurren los requisitos formales y materiales. Los dividendos posteriores de las sociedades adquirentes estarían exentos en la receptora conforme al artículo 21 LIS (participación mínima del 5% durante doce meses), sin retención, siempre que se mantengan dichos requisitos y no se ejecute la cláusula de reembolso.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad anónima que forma parte de un grupo de sociedades y es propiedad en su totalidad de una persona física y su cónyuge, ambos residentes en España.
La entidad consultante fue la primera de las sociedades que se constituyó y con posterioridad se han ido constituyendo el resto de compañías del grupo. El núcleo principal del negocio es la comercialización de espacios publicitarios, contando con el personal para llevar a cabo esta actividad.
Todas las sociedades, han ido generando un importante volumen de tesorería debido a los beneficios que se han ido generando por su operativa. Esta tesorería, se ha ido invirtiendo en diferentes activos financieros o imposiciones a diferentes plazos a fin de regular las cambiantes necesidades de liquidez que la actividad productiva demandaba. Asimismo, se han efectuado inversiones inmobiliarias.
Esta tesorería se halla repartida entre las distintas sociedades del grupo, en función de los beneficios que ha obtenido cada una de ellas, de manera que la gestión de la misma se tiene que efectuar de forma diferenciada por cada sociedad.
Todas las sociedades del Grupo, así como las sociedades de nueva creación que se constituirán como consecuencia de la reestructuración planteada son residentes en España.
En la actualidad, la consultante y el resto de sociedades del Grupo se están planteando llevar a cabo una operación de reestructuración empresarial con el fin de optimizar su funcionamiento, eliminando duplicidades y centralizando toda la gestión administrativa y de dirección en una sociedad Holding, y a su vez unir todo el patrimonio financiero en dos entidades, la sociedad Holding que sería la que gestionaría y optimizaría el patrimonio financiero preciso para la operativa diaria de las sociedades del grupo y el resto del patrimonio financiero en otra sociedad, para la óptima y profesionalizada gestión del mismo, de forma totalmente separada del negocio.
Actualmente las personas físicas participan en el capital de la entidad consultante y de las entidades O,P,A y F.
Las operaciones que se llevarán a cabo son las siguientes:
1. La escisión total de la entidad A, separando su negocio operativo, participaciones en filiales, inmobiliario y financiero, recibiendo dichos patrimonio, de forma individual, tres sociedades, siendo dos de nueva creación:
a) El negocio operativo y las participaciones filiales lo recibiría NEWCO 1, ya que éste difiere del que se realiza por las otras sociedades del grupo, con lo que no debe mezclarse con las mismas.
b) El patrimonio inmobiliario lo recibiría NEWCO 2 que se dedicaría a la gestión del mismo contratando el personal necesario para el mismo, este patrimonio no supone actualmente una rama de actividad.
c) El patrimonio financiero lo recibiría la entidad F. sociedad del grupo que en la actualidad ya tiene un importante patrimonio financiero y que centralizaría todo el patrimonio financiero no operativo del grupo.
Los socios de la entidad A percibirían participaciones de dichas sociedades en la misma proporción que tienen actualmente en A.
2. La escisión total de la entidad O, separando su negocio operativo del patrimonio financiero, recibiendo dichos patrimonios, de forma individual dos sociedades:
a) El negocio operativo lo recibiría la entidad consultante, ya que en la actualidad están realizando funciones similares.
b) El patrimonio financiero lo recibiría la entidad F, sociedad que centralizaría todo el patrimonio financiero no operativo del grupo.
Los socios de la entidad consultante recibirían proporcionalmente participaciones en las dos beneficiarias.
3. Una vez efectuadas las operaciones de escisión total, se procedería a efectuar un canje de valores por el cual una sociedad de nueva creación recibiría las participaciones de la entidad consultante, la entidad P, las entidades NEWCO 1 y NEWCO 2 aportando sus participaciones en dichas sociedades (participaciones que suponen el 100% del capital de las sociedades aportadas).
La sociedad H sería la sociedad Holding del grupo y a la misma se le traspasaría el personal necesario para realizar la gestión administrativa, financiera, laboral, de todas las sociedades que serían sus filiales, consiguiendo así uniformizar y optimizar el funcionamiento de las mismas.
4. Reparto de dividendos de las sociedades consultante y P a la entidad H. Este reparto de dividendos se efectuaría parcialmente en tesorería y parcialmente en especie, siendo la parte en especie la correspondiente a Fondos de Inversión.
5. Con posterioridad, se procedería a transmitir vía compraventa las participaciones de la entidad I que se encuentra participada por F a la entidad NEWCO 1. NEWCO 1 pasaría a ser una sociedad subholding del grupo que ostentaría las participaciones en otros negocios distintos del de gestión de espacios publicitarios o que por su naturaleza, no interesara que fueran filiales directas de la entidad H.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones son:
-Reducir los riesgos ajenos a la propia actividad separando los recursos financieros y patrimonio inmobiliario del riesgo del negocio operativo, eliminando distorsiones en la cuenta de resultados y del balance en su interpretación frente a terceros, así como proporcionar una mayor transparencia en sus balances y reducir los riesgos ajenos a la propia actividad.
-Conseguir una mayor efectividad en la gestión del negocio operativo separando las dos dinámicas de negocios diferentes.
-Profesionalizar la gestión de las inversiones financieras y de la tesorería excedentaria.
-Separar y concentrar en una sola entidad el patrimonio inmobiliario para su gestión individualizada.
-Facilitar la futura sucesión del patrimonio distinguiendo los dos negocios completamente diferentes, evitando interferencias en el funcionamiento de ambos.
-Centralizar la gestión de todo el grupo de sociedades de forma coherente y profesionalizada, y que ésta constituya un vehículo para afrontar nuevos proyectos empresariales de forma ordenada.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas de escisión total y canje de valores pueden acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si el eventual reparto de dividendos de las entidades G y P estaría exento en la sociedad receptora en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y en su caso, si estaría sujeto a retención.
Contestación
1. En primer lugar, en relación a las operaciones de escisión total de las entidades A y O, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII del mismo texto legal.
En relación con la operación de canje de valores, en virtud del cual se aportarían a una sociedad Holding H todas las participaciones de las entidades consultante, P, NEWCO 1 y NEWCO 2, hay que señalar lo siguiente:
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad H) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades consultante, P, NEWCO 1 y NEWCO 2) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de reducir los riesgos ajenos a la propia actividad separando los recursos financieros y patrimonio inmobiliario del riesgo del negocio operativo, eliminando distorsiones en la cuenta de resultados y del balance en su interpretación frente a terceros, así como proporcionar una mayor transparencia en sus balances y reducir los riesgos ajenos a la propia actividad, conseguir una mayor efectividad en la gestión del negocio operativo separando las dos dinámicas de negocios diferentes, profesionalizar la gestión de las inversiones financieras y de la tesorería excedentaria, separar y concentrar en una sola entidad el patrimonio inmobiliario para su gestión individualizada, facilitar la futura sucesión del patrimonio distinguiendo los dos negocios completamente diferentes, evitando interferencias en el funcionamiento de ambos y centralizar la gestión de todo el grupo de sociedades de forma coherente y profesionalizada, y que ésta constituya un vehículo para afrontar nuevos proyectos empresariales de forma ordenada. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Finalmente, en relación con el futuro reparto de dividendos por parte de las entidades consultante y P a la entidad H, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), establece:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
b) Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
En el caso de transmisión de la participación en el capital o en los fondos propios de una entidad residente o no residente en territorio español que, a su vez, participara en dos o más entidades respecto de las que sólo en alguna o algunas de ellas se cumplieran los requisitos previstos en las letras a) o b) del apartado 1, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte de la renta que se corresponda con los beneficios generados por las entidades en las que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
2.º Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que proporcionalmente sea atribuible a las entidades en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención en los términos señalados en este apartado se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley, en caso de proceder su aplicación, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello. No obstante, a los efectos de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios o entidades respecto de los que no se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 de este artículo, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La transmisión de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención sólo se aplicará sobre la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad y el valor de mercado de aquella en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 3. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período la renta diferida con ocasión de la operación acogida al Capítulo VII del Título VII de esta Ley, en caso de aplicación parcial de la exención prevista en el apartado anterior.
(…)”.
De conformidad con lo anterior, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LIS, se podrá aplicar la exención de dividendos en relación con el posible reparto de dividendos dinerarios y en especie a la entidad H respecto de los cuales no se practicará retención de acuerdo con lo señalado en el artículo 128.4.d) de la LIS, en la medida en que a la operación de canje de valores realizada con anterioridad le resulte de aplicación el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts:21, 76.2.1ºa), 76.5 y 89.2,