El Convenio de doble imposición España-Luxemburgo contiene límites máximos de retención en origen (5%, 10% o 15% según participación y residencia) aplicables a las distribuciones de dividendos. La DGT confirma que las distribuciones de prima de emisión, al constituir rendimientos de capital mobiliario conforme al artículo 25.1.e) LIRPF, se someten a estos límites convencionales. Cualquier distribución posterior de dividendos ordinarios antes del cierre del ejercicio podrá computarse como devolución de prima de emisión ya gravada, evitando doble tributación sobre el mismo importe, siempre que se respeten los requisitos del Convenio en cuanto a beneficiario efectivo y periodo de tenencia mínima.
Hechos
La consultante es una sociedad de responsabilidad limitada sujeta al impuesto sobre sociedades luxemburgués, residente fiscal en Luxemburgo a los efectos del convenio para evitar la doble imposición entre España-Luxemburgo y sin establecimiento permanente en España. Posee dos inversiones en España, adquiridas en abril de 2015: (1) Participación, de aproximadamente el 49%, en una S.L. española no cotizada, cuya actividad principal es el desarrollo inicial de proyectos relacionados con la explotación de energías renovables. Dicha actividad se desarrolla de forma indirecta, a través de sociedades de proyecto íntegramente participadas por la S.L. española y constituidas en los países de desarrollo de los proyectos. El otro socio de la S.L. (el socio mayoritario) es una sociedad española perteneciente a un grupo multinacional español cotizado. (2) Participación de aproximadamente 24,4% en una S.A. cotizada española.
Aunque constituida con anterioridad, las actividades de la citada S.L. española se iniciaron efectivamente en 2015. Dicha S.L. se financió mediante aportaciones de capital social y prima de emisión suscritas por sus socios (la consultante y el socio mayoritario) en la proporción de su porcentaje de participación. Dichos fondos aportados a la S.L. por sus socios se han destinado, en última instancia, a la financiación de sus filiales operativas (las sociedades de proyecto).
En enero y febrero de 2016, la consultante y el socio mayoritario realizaron aportaciones adicionales de capital social y prima de emisión a la S.L.
En marzo de 2016, la S.L. española llevó a cabo una desinversión en dos sociedades de proyecto españolas, obteniendo una plusvalía. A continuación, en Asamblea Extraordinaria de Socios, celebrada ese mismo mes, se acordó un reparto de prima de emisión.
En abril de 2016, la S.L. realizó un nuevo reparto de prima de emisión, igualmente financiado con los fondos obtenidos a raíz de las citadas desinversiones.
La S.L. espera realizar nuevas desinversiones en sociedades de proyecto, residentes en el extranjero y en España, antes de que finalice 2016 y llevará a cabo nuevas distribuciones a sus socios, que podrán instrumentarse como repartos de prima de emisión o de dividendos (con cargo a reservas de libre disposición o a cuenta del resultado de 2016).
Cuestión planteada
- Interpretación del artículo 25.1.e) de la LIRPF.
- Tratamiento fiscal aplicable a la distribución de abril.
- Tratamiento fiscal aplicable a cualquier distribución de prima de emisión posterior a la distribución de abril de 2016 pero anterior a la finalización del periodo.
- Confirmación de que cualquier distribución de dividendos efectuada por la Sociedad antes del fin del ejercicio 2016 no deberá tener la consideración de rendimiento de capital mobiliario hasta el importe equivalente a distribuciones de prima de emisión anteriores que hayan tenido la calificación de rendimientos de capital mobiliario.
Contestación
Resulta de aplicación el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986 (BOE de 4 de agosto de 1987) así como el Protocolo que lo modifica (BOE de 31 de mayo de 2010).
En concreto, su artículo 10 “Dividendos” establece lo siguiente:
“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.
2. Sin embargo, estos dividendos pueden también someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y según la legislación de este Estado, pero si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto así exigido no podrá exceder del:
a) Con respecto a los dividendos pagados por una sociedad residente en Luxemburgo a un residente de España:
i) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos, siempre que la sociedad beneficiaria haya poseído dicho capital durante un período mínimo de un año anterior a la fecha de distribución de los dividendos.
ii) 15 por 100 del importe de los dividendos en todos los demás casos.
b) Con respecto a los dividendos pagados por una sociedad residente en España a un residente de Luxemburgo:
i) 10 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos, siempre que la sociedad beneficiaria haya poseído dicho capital durante un período mínimo de un año anterior a la fecha de distribución de los dividendos.
ii) 15 por 100 del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos.
Las Autoridades competentes de los Estados contratantes establecerán de mutuo acuerdo la forma de aplicar estos límites.
Este párrafo no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se paguen los dividendos.
3. El término “dividendos” empleado en el presente artículo significa los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado en que resida la sociedad que las distribuya. (…)”
El artículo 10.3 del citado Convenio se remite a la normativa interna del Estado en que resida la sociedad que distribuye los dividendos, en este caso España, para la definición de los mismos.
A tal efecto, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo), en adelante el TRLIRNR, no contiene una definición de dividendos; no obstante, el artículo 13, apartado 3, del mismo establece:
“3. Para la calificación de los distintos conceptos de renta en función de su procedencia se atenderá a lo dispuesto en este artículo y, en su defecto, a los criterios establecidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.”
Esta remisión se entiende realizada a la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, aprobada por Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, que en su artículo 25, apartado 1, indica:
“Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital mobiliario los siguientes:
1. Rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad.
Quedan incluidos dentro de esta categoría los siguientes rendimientos, dinerarios o en especie:
a) Los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de cualquier tipo de entidad.
(…)
e) La distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones. El importe obtenido minorará, hasta su anulación, el valor de adquisición de las acciones o participaciones afectadas y el exceso que pudiera resultar tributará como rendimiento del capital mobiliario.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de distribución de la prima de emisión correspondiente a valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, cuando la diferencia entre el valor de los fondos propios de las acciones o participaciones correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima y su valor de adquisición sea positiva, el importe obtenido o el valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos se considerará rendimiento del capital mobiliario con el límite de la citada diferencia positiva.
A estos efectos, el valor de los fondos propios a que se refiere el párrafo anterior se minorará en el importe de los beneficios repartidos con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima de emisión, procedentes de reservas incluidas en los citados fondos propios, así como en el importe de las reservas legalmente indisponibles incluidas en dichos fondos propios que se hubieran generado con posterioridad a la adquisición de las acciones o participaciones.
El exceso sobre el citado límite minorará el valor de adquisición de las acciones o participaciones conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra e).
Cuando por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo de esta letra e) la distribución de la prima de emisión hubiera determinado el cómputo como rendimiento del capital mobiliario de la totalidad o parte del importe obtenido o del valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos, y con posterioridad el contribuyente obtuviera dividendos o participaciones en beneficios conforme al artículo 25.1 a) de esta Ley procedentes de la misma entidad en relación con acciones o participaciones que hubieran permanecido en su patrimonio desde la distribución de la prima de emisión, el importe obtenido de los dividendos o participaciones en beneficios minorará, con el límite de los rendimientos del capital mobiliario previamente computados que correspondan a las citadas acciones o participaciones, el valor de adquisición de las mismas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra e).”
De acuerdo con dicho artículo, en los supuestos de distribución de la prima de emisión de acciones el importe obtenido minorará, hasta su anulación, el valor de adquisición de las participaciones, tributando el exceso (diferencia entre el importe obtenido y el precio de adquisición de las participaciones), como rendimiento del capital mobiliario. No obstante, cuando se trate de valores no admitidos a negociación en mercados regulados y la diferencia entre el valor de los fondos propios de las participaciones correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima y su valor de adquisición sea positiva, el importe obtenido se considerará rendimiento del capital mobiliario con el límite de la citada diferencia positiva. El exceso sobre dicho límite minorará el valor de adquisición de las participaciones conforme a lo dispuesto anteriormente.
Por tanto, a efectos de calcular la citada diferencia, se tendrá en cuenta el valor de adquisición de las participaciones en el momento de la distribución de la prima de emisión.
Para el cálculo de los fondos propios, éstos se minorarán en “el importe de los beneficios repartidos con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima de emisión, procedentes de reservas incluidas en los citados fondos propios, así como en el importe de las reservas legalmente indisponibles incluidas en dichos fondos propios que se hubieran generado con posterioridad a la adquisición de las acciones o participaciones”.
El valor de los fondos propios a tener en cuenta será el de la entidad participada (la S.L. española), a título individual (no consolidado), y el mismo podrá ser minorado en los citados importes, entre los que se incluye el importe de las reservas legalmente indisponibles incluidas en dichos fondos propios que se hubieran generado con posterioridad a la adquisición de las participaciones. Asimismo, dichos fondos propios podrán minorarse en el importe de la reserva legal no contabilizada en los mismos y dotada con anterioridad a la distribución de la prima de emisión, hasta el importe legalmente indisponible.
Si no hubiera diferencia positiva entre el valor de los fondos propios de las participaciones correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima y su valor de adquisición, no resultaría aplicable lo dispuesto en el párrafo segundo de la letra e) del artículo 25.1 de la LIRPF.
El importe considerado rendimiento del capital mobiliario, por aplicación de lo establecido en el segundo párrafo de la letra e) del artículo 25.1 de la LIRPF, tiene como límite la propia diferencia. Por tanto, no se verá limitado, como se plantea en el escrito de consulta, únicamente, por el importe de las reservas de libre disposición de la S.L. española, al término del ejercicio 2015, atribuibles a la consultante.
A las distribuciones de prima de emisión que se lleven a cabo con posterioridad a la de abril y dentro del año 2016, les será de aplicación el tratamiento fiscal expuesto.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la letra e) del artículo 25.1 de la LIRPF, cuando, por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo de la letra e), la distribución de la prima de emisión hubiera determinado el cómputo como rendimiento del capital mobiliario de la totalidad o parte del importe obtenido y con posterioridad el contribuyente obtuviera dividendos o participaciones en beneficios conforme al artículo 25.1 a) de la LIRPF procedentes de la misma entidad en relación con acciones o participaciones que hubieran permanecido en su patrimonio desde la distribución de la prima de emisión, el importe obtenido de los dividendos o participaciones en beneficios minorará, con el límite de los rendimientos del capital mobiliario previamente computados que correspondan a las citadas acciones o participaciones, el valor de adquisición de las mismas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de la letra e).
En consecuencia, si de acuerdo con el artículo 25.1 de la LIRPF las cantidades satisfechas se califican como rendimientos de capital mobiliario, resultarán de aplicación el artículo 12, apartado 1, del TRLIRNR que establece que constituye el hecho imponible del Impuesto sobre la Renta de no residentes “la obtención de rentas, dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto,” y el artículo 13, apartado 1, de dicho TRLIRNR, de acuerdo con el cual se entienden obtenidos en territorio español:
“f) Los siguientes rendimientos de capital mobiliario:
1.º Los dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en los fondos propios de entidades residentes en España, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 118 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. (…).”
Por lo tanto, cualquier rendimiento obtenido por la consultante por su participación en los fondos propios de la S.L. española, que tenga la calificación de rendimiento de capital mobiliario, tributará en España por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, de acuerdo con el artículo 13.1.f) del TRLIRNR, con el límite del 10 por 100 de su importe bruto, siempre que la distribución se haya realizado una vez transcurrido al menos el plazo de un año desde la adquisición de la participación (abril 2015) y con el límite del 15 por 100 de su importe bruto, en los demás casos (artículo 10, apartado 2, letra b), del Convenio hispano – luxemburgués).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Art. 10 del CDI hispano - luxemburgués
Art. 25.1 de la LIRPF
Arts. 12 y 13 del TRLIRNR