El artículo 13.3.b) CDI España-Suiza excluye de gravamen en España las ganancias por transmisión de participaciones cuando la sociedad utiliza el inmueble para su propia actividad industrial. En el caso de SES, los bienes inmuebles (yacimiento minero y minas subterráneas) constituyen componentes esenciales de la actividad extractiva, quedando amparados en dicha exclusión. Por tanto, la venta de acciones de SES no tributa en España conforme al Convenio. El valor fiscal de las acciones en HOLD equivaldrá al valor de mercado de SES sin ganancia patrimonial en su aportación a SES2, y el valor fiscal en SES2 equivaldrá al valor de mercado de las participaciones en HOLD sin ganancia en posteriores operaciones de canje y venta.
Hechos
Sociedad suiza (SSZ) es el accionista único de una sociedad española (SES). SES tiene como actividad principal la industria minera, explotando un yacimiento minero en España, con el tratamiento, almacenamiento y comercialización del material extraído. Es titular de las correspondientes concesiones de explotación de yacimientos minerales.
En el marco de un proyecto de entrada en el futuro próximo de un nuevo inversor, se plantean las siguientes operaciones:
- SSZ aportaría la totalidad de sus acciones de SES a una sociedad holding (HOLD) de nueva creación residente fiscal en España. La transmisión se realiza mediante la aportación no dineraria a los fondos propios de HOLD sin la emisión de participaciones sociales por parte de ésta.
- A continuación, SSZ aportaría la totalidad sus participaciones sociales en HOLD otra nueva sociedad residente en España, SES2, que tampoco emite participaciones sociales.
- Adicionalmente, por motivos de reorganización interna del Grupo, SSZ transmitirá, a su vez, a una sociedad de nueva creación residente en Suiza, SSZ2, su participación en SES2; mediante un canje de valores.
- En último lugar, SSZ2 transmitirá al nuevo inversor, mediante compraventa, el 50% de su participación en la sociedad SES2.
Se debe tener en cuenta que el valor de las acciones de SES puede proceder en más de un 50% de bienes inmuebles situados en territorio español.
Cuestión planteada
1.- Interpretación que debe darse al requisito de que "la sociedad utilice el bien inmueble para su propia actividad industrial" en relación con la exclusión contenida en el artículo 13.3 del Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Suiza.
2.- Si los bienes inmuebles de los que es propiedad la sociedad SES, dada su afectación a la actividad minera, se consideran amparados en la cita anterior.
3.- Si la venta de acciones de la sociedad SES quedaría sometida a tributación en España de acuerdo con el Convenio.
4.- Si el valor fiscal de las acciones en HOLD sería equivalente al valor de mercado de las acciones de SES y, por tanto, no existiría ninguna ganancia de capital en la transacción posterior de aportación a SES2.
5.- Si el valor fiscal de las acciones en SES2 sería equivalente al valor de mercado de las participaciones en HOLD y, por tanto, no existiría ninguna ganancia patrimonial en las transacciones posteriores de canje y final venta al inversor.
Contestación
En relación con la primera cuestión, el artículo 13.3 del Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio entre el Estado Español y la Confederación Suiza, de 3 de marzo de 1967, y su protocolos: Protocolo que modifica el Convenio, hecho en Madrid el 29 de junio de 2006 y el Protocolo entre el Reino de España y la Confederación Suiza que modifica el Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio firmado en Berna el 26 de abril de 1966, y su Protocolo, modificados por el Protocolo firmado en Madrid el 29 de junio de 2006, hecho en Madrid el 27 de julio de 2011 (en adelante, el Convenio), establece:
“3. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones, o derechos similares, cuyo valor proceda en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Lo dispuesto en la frase anterior no será de aplicación: (…)
b) a la enajenación de acciones o participaciones de una sociedad si la sociedad utiliza el bien inmueble para su propia actividad industrial.”
La exclusión contenida en el apartado b) del artículo 13.3 debe interpretarse en el sentido de que el bien inmueble en cuestión se utilice en el desarrollo de la actividad industrial de la entidad cuyas acciones, participaciones o derechos similares son transmitidos.
En cuanto a la segunda cuestión, la actividad principal de la Sociedad SES es el desarrollo y explotación del yacimiento interior de ciertas minas subterráneas, así como el tratamiento, almacenamiento y comercialización del mineral extraído.
En este caso, es evidente que el propio yacimiento –con sus minas subterráneas- así como los recursos minerales que se encuentran en las mismas constituyen los componentes esenciales para el desarrollo de la actividad de extracción y explotación minera. Por consiguiente, deben entenderse comprendidos en la exclusión del artículo 13.3 b) del Convenio.
En cuanto a la tercera cuestión, de lo señalado en el párrafo anterior, se deduce que las ganancias patrimoniales que deriven de la transmisión de las acciones de la entidad no deben someterse a imposición en España, por la aplicación del citado artículo del Convenio.
Por lo que respecta a la cuarta cuestión, confirmación de que el valor fiscal de las acciones en HOLD sería equivalente al valor de mercado de las acciones en SES y, por tanto, no existirá ninguna ganancia de capital en la transacción posterior de aportación a SES2, se indica lo siguiente:
La entidad consultante SSZ pretende aportar sus participaciones en SES a una entidad española nueva, HOLD, sin emisión, por parte de ésta, de participaciones sociales.
De los datos de la consulta se desprende que con ocasión de la operación descrita, SSZ recibirá participaciones en HOLD, sin perjuicio de que HOLD no emitiría participaciones sociales. Consecuentemente, la operación realizada parece consistir en un intercambio o permuta de acciones. En cualquier caso, el obligado tributario, quién transmite las acciones es la Sociedad Suiza, y la posible ganancia patrimonial tributaría, en su caso por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
Al respecto, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, (TRLIRNR), recoge, en el artículo 13, las rentas que se consideran obtenidas en territorio español. Entre ellas, el artículo 13.1.i) señala las siguientes:
“i) Las ganancias patrimoniales:
1.º Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.
2.º Cuando se deriven de otros bienes muebles, distintos de los valores, situados en territorio español o de derechos que deban cumplirse o se ejerciten en territorio español.
3.º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, que atribuyan a su titular el derecho de disfrute sobre bienes inmuebles situados en territorio español.”
Por tanto, podría producirse una ganancia patrimonial, que se calcularía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.4 del TRLIRNR:
“4. La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III, salvo el artículo 33.2, y en la Sección 6.ª del Título X, salvo el artículo 94.1.a), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”
El artículo 37.1.h) de la ley IRPF citada dispone para el cálculo de la base imponible, cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:
“h) De la permuta de bienes o derechos, incluido el canje de valores, la ganancia o pérdida patrimonial se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición del bien o derecho que se cede y el mayor de los dos siguientes:
- El valor de mercado del bien o derecho entregado.
- El valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio.”
Con arreglo a lo anterior, las participaciones que SSZ reciba de HOLD se valorarán por su valor de mercado, que podrá o no coincidir con el valor de mercado de las acciones de SES. En el caso de que el valor de mercado de las acciones de HOLD recibidas y el valor de mercado de las acciones de SES entregadas no coincidan, el exceso se deberá considerar como una transmisión o adquisición a título lucrativo.
A continuación, SSZ aportaría el 100% de las participaciones de HOLD a una sociedad de nueva creación residente fiscal en España, SES2, sin emisión de participaciones sociales por parte de ésta. En este caso, las participaciones que SSZ reciba de SES2 se valorarán por su valor de mercado, que podrá o no coincidir con el valor de mercado de las acciones de HOLD.
Por tanto, de conformidad con el TRLIRNR, SSZ debería integrar en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos adquiridos (acciones de SES2) y el valor fiscal de los entregados (acciones de HOLD).
En el supuesto de que en la operación anterior (de aportación de las acciones de SES a HOLD) el valor de mercado de las acciones de HOLD coincidiera con el valor de mercado de las acciones de SES, SSZ no deberá integrar renta alguna por la operación de aportación a SES2 de las acciones de HOLD. Sin embargo, en el caso de que el valor de mercado de las acciones de HOLD no coincidiera con el valor de mercado de las acciones de SES en la operación anterior, en la segunda operación surgirá una renta en la aportación de las acciones de HOLD, puesto que el valor de mercado de las mismas (valor de mercado de las participaciones de HOLD perteneciéndole participación en SES) no coincidirá con el valor fiscal (valor de mercado de las participaciones de HOLD antes de que participara en SES).
Todo ello sin perjuicio de lo indicado respecto a la aplicación de la exención del Convenio Hispano Suizo al caso indicado. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Convenio Hispano Suizo, art. 13 IRNR, art. 13