El régimen especial de canje de valores (art. 80 LIS) resulta de aplicación a la aportación de acciones siempre que concurran los requisitos del art. 80.1.a) LIS: residencia fiscal del socio en territorio español, UE u otro Estado (en este último caso, la entidad receptora debe ser residente en España) y obtención de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación dineraria no superior al 10%. La liquidación de la sucursal no extingue automáticamente el grupo de consolidación si persisten otras entidades integrantes; la tributación directa dependerá de si se generan rentas positivas en tal liquidación; la operación de liquidación de la sucursal carece de gravamen en ITP/AJD si se articula como acto corporativo de disolución-liquidación de establecimiento permanente, sin transmisión de bienes a título oneroso.
Hechos
La entidad consultante es una sucursal en España de una entidad de nacionalidad inglesa, perteneciente a un grupo multinacional encabezado por otra entidad inglesa.
La sucursal es representante y dependiente de un grupo de consolidación fiscal, participando en diversas entidades españolas. Posee bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas con carácter previo a su incorporación al grupo fiscal.
La sucursal tiene actualmente concedido un préstamo por una sociedad del grupo no residente en España y residente en la Unión Europea, que corresponde a una refinanciación de deuda otorgada para, fundamentalmente, adquirir a terceros las acciones de sociedades integrantes del grupo español y para acometer otras inversiones en nuevos negocios en España.
Tras el referéndum británico del 23 de junio de 2016, se plantea cambiar la estructura del grupo en España para tener como cabecera una entidad y liquidar la sucursal. Por ello, se plantea la posibilidad de aportar las filiales participadas por la entidad consultante a otra entidad del grupo español A, que actualmente es tenedora de participaciones en filiales no residentes.
Por otra parte, se plantea la necesidad de llevar a cabo una reorganización que permita la racionalización en la tenencia de las participaciones en aquellas filiales que se dedican al grupo de negocio de comercio al por menor de ropa.
Para conseguir estos objetivos, se plantean las siguientes operaciones:
- Aportación por la que la entidad consultante aporta a su filial A las participaciones que posee en las entidades B, C, D, E y F, todas ellas residentes en territorio español, adquiriendo la entidad A la mayoría de los derechos de voto de las mismas. Adicionalmente, la entidad consultante transmitirá a la entidad A el personal que actualmente tiene contratado y las deudas vinculadas a las participaciones transmitidas. Desde el punto de vista mercantil, esta operación se realizará a través de una aportación no dineraria de acciones, de acuerdo con el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital.
- Extinción de la sucursal. Se procederá, posteriormente, al cierre y extinción de la sucursal, transmitiendo todo su activo y pasivo a la entidad inglesa R. Desde el punto de vista mercantil, la disolución de la sucursal exige el cumplimiento de todos los requisitos registrales establecidos como si de cualquier sociedad se tratara.
En relación con la motivación de la operación, cabe señalar que, ante las incertidumbres derivadas del cambio de normativa que podría derivarse de la posible salida del Reino Unido de la Unión Europea, se plantea traspasar la titularidad de las participadas de la sucursal española de una entidad británica a una entidad española. Asimismo se pretende mejorar la racionalización y organización de las filiales del grupo de negocio textil, consolidando la titularidad directa de las filiales del grupo en la entidad R.
Cuestión planteada
Si la operación de aportación de acciones señalada puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014.
Si la liquidación de la sucursal implicaría extinción del grupo de consolidación fiscal existente.
Si como consecuencia de la liquidación de la sucursal, debiera producirse alguna tributación directa.
Si la liquidación de la sucursal estaría gravada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores.
En primer lugar, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 18 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (TRLIRNR), la base imponible del establecimiento permanente se determinará con arregla a las disposiciones del Impuesto sobre Sociedades sin perjuicio de determinadas reglas indicadas en dicho artículo.
En aplicación de ello, el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
No obstante, en aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor de mercado. En este caso, la fecha de adquisición de las acciones será la correspondiente a la fecha de realización de la operación de canje de valores.
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria, la entidad A, adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades filiales de la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En este caso concreto, concurren las referidas circunstancias, teniendo en cuenta que la entidad beneficiaria de la aportación, A, es una entidad residente en territorio español que recibe participaciones en entidades residentes en España. Asimismo, teniendo en cuenta que la entidad aportante jurídicamente es una entidad inglesa que tiene afectos los valores aportados a una sucursal residente en territorio español, el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad A, de las entidades B, C, D, E y F será el existente en sede de la propia sucursal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza ante las incertidumbres derivadas del cambio de normativa que podría derivarse de la posible salida del Reino Unido de la Unión Europea, de manera que se plantea traspasar la titularidad de las participadas de la sucursal española de una entidad británica a una entidad española. Asimismo se pretende mejorar la racionalización y organización de las filiales del grupo de negocio textil, consolidando la titularidad directa de las filiales del grupo en la entidad R. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En relación con la liquidación de la sucursal, el artículo 18.5 del TRLIRNR, establece que:
“5. Se integrará en la base imponible la diferencia entre el valor de mercado y el valor contable de los siguientes elementos patrimoniales:
Los que estén afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español que cesa su actividad….”.
Por tanto, de acuerdo con el citado precepto, la entidad consultante, sucursal en España incorporará en su base imponible las rentas generadas por la diferencia entre el valor de mercado del patrimonio transmitido a la entidad R con ocasión de su liquidación y su valor contable.
El artículo 21 de la LIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
b) Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
En el caso de transmisión de la participación en el capital o en los fondos propios de una entidad residente o no residente en territorio español que, a su vez, participara en dos o más entidades respecto de las que sólo en alguna o algunas de ellas se cumplieran los requisitos previstos en las letras a) o b) del apartado 1, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte de la renta que se corresponda con los beneficios generados por las entidades en las que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
2.º Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que proporcionalmente sea atribuible a las entidades en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención en los términos señalados en este apartado se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley, en caso de proceder su aplicación, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello. No obstante, a los efectos de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios o entidades respecto de los que no se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 de este artículo, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La transmisión de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención sólo se aplicará sobre la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad y el valor de mercado de aquella en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 3. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período la renta diferida con ocasión de la operación acogida al Capítulo VII del Título VII de esta Ley, en caso de aplicación parcial de la exención prevista en el apartado anterior.
(…)”.
En el caso concreto planteado, con ocasión de la disolución de la sucursal se transmiten participaciones de, al menos el 5%, directas e indirectas, en las que se participa desde hace más de un año, teniendo en cuenta que en la operación de canje de valores se produce una subrogación en la fecha de adquisición. Asimismo, en relación con las participaciones indirectas en entidades no residentes en territorio español, las entidades participadas (Portugal y Argentina) están situadas en países con los que España tiene firmado un Convenio para evitar la doble imposición, por lo que se podrá aplicar el régimen de exención previsto en el artículo 21 de la LIS, no resultando por tanto, renta alguna a integrar en su base imponible.
Asimismo, como consecuencia de la liquidación de la sucursal, el artículo 19 del TRLIRNR establece que:
“(….)
2. Adicionalmente, cuando las rentas obtenidas por establecimientos permanentes de entidades no residentes se transfieran al extranjero, será exigible una imposición complementaria, al tipo de gravamen del 19 por ciento, sobre las cuantías transferidas con cargo a las rentas del establecimiento permanente, incluidos los pagos a que hace referencia el artículo 18.1.a), que no hayan sido gastos deducibles a efectos de fijación de la base imponible del establecimiento permanente.
La declaración e ingreso de dicha imposición complementaria se efectuará en la forma y plazos establecidos para las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente.
3. La imposición complementaria no será aplicable:
A las rentas obtenida en territorio español a través de establecimientos permanentes por entidades que tengan su residencia fiscal en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
(….).”.
Por tanto, en este caso concreto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 19.3 del TRLIRNR, no resultará de aplicación la imposición complementaria señalada en el apartado 2 del mismo artículo.
Adicionalmente, en relación con el régimen de consolidación fiscal el artículo 58.6 de la LIS establece que:
“6. El grupo fiscal se extinguirá cuando la entidad dominante pierda dicho carácter. No obstante, no se extinguirá el grupo fiscal cuando la entidad dominante pierda tal condición y sea no residente en territorio español, siempre que se cumplan las condiciones para que todas las entidades dependientes sigan constituyendo un grupo de consolidación fiscal, salvo que se incorporen a otro grupo fiscal.”.
La entidad dominante del grupo fiscal seguirá siendo una entidad no residente en territorio español, y el nuevo perímetro del grupo estará constituido por las mismas entidades que lo componen actualmente, salvo la sucursal, de manera que no se producirá la extinción del grupo fiscal. La entidad dominante deberá designar una nueva representante en territorio español, que deberá ser comunicado a la Administración tributaria española, así como la modificación del grupo fiscal.
Por último, en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 20.2 del texto refundido que lo regula, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone lo siguiente:
“2. Las entidades cuyo domicilio social y sede de dirección efectiva se encuentren en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de España no estarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias cuando realicen, a través de sucursales o establecimientos permanentes, operaciones de su tráfico en territorio español. Tampoco estarán sujetas a dicho gravamen por tales operaciones las entidades cuya sede de dirección efectiva se encuentre en países no pertenecientes a la Unión Europea si su domicilio social está situado en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de España.”.
Por su parte, el artículo 45 del TRLITPAJD, que regula los beneficios fiscales en el impuesto, determina en su apartado I.B) 10 que estarán exentas:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1º, 2º, y 3º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.”.
Conforme a los preceptos transcritos, el cierre y liquidación de la consultante, en su condición de sucursal de una entidad con domicilio social y sede de dirección efectiva en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de España, en este caso Reino Unido, no está sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y está exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y de actos jurídicos documentados del mismo impuesto.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-5 y 21