La operación de fusión por la que la consultante absorbe a la entidad P puede acogerse al régimen especial fusiones del Capítulo VII del Título VII de la LIS (arts. 76 y ss.), siempre que concurran los requisitos del art. 76.1.a) LIS: transmisión en bloque del patrimonio social como consecuencia de la disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital a los socios de la absorbida y compensación en dinero no superior al 10%. Respecto a la escisión total proyectada (creación de dos newcos), esta también resulta susceptible de acogimiento al régimen especial, conforme al art. 76.2 LIS, en tanto se cumplan los requisitos de división del patrimonio y atribución de acciones a los socios originarios.
Hechos
La entidad consultante es una empresa familiar cuyo capital social está distribuido entre 3 personas físicas, la persona física T con un 9% de participación, la persona física A con un 51% de participación y el 41% restante pertenece a la persona física L.
La entidad tiene como actividad principal el comercio al por mayor de material eléctrico. Con los beneficios generados por la propia actividad económica y no distribuidos ha ido materializando inversiones de carácter inmobiliario, un inmueble destinado a vivienda y cedido en arrendamiento, así como inversiones financieras distribuidas entre varios Fondos, valores mobiliarios de renta fija y variable cotizados en Bolsa e imposiciones dinerarias a plazo y créditos a partes vinculadas.
La entidad consultante está vinculada por la entidad P, su capital social pertenece a la persona física T en un 9%, a la persona física A en un 40% y el 51% restante pertenece a la persona física L. Esta entidad tiene como actividad principal el comercio al por mayor de material eléctrico. Con los beneficios generados y no distribuidos a lo largo del tiempo, producto de su actividad económica, se han ido materializando inversiones financieras distribuidas de igual forma que la predecesora. También se ha adquirido un inmueble destinado a local de negocio, financiándose con recursos propios y el resto con un crédito remunerado otorgado por la entidad consultante, a la que se le cede en arrendamiento.
Se plantea la realización de las siguientes operaciones:
-Transformación de las entidades en sociedades limitadas.
-Fusión por absorción de ambas entidades en virtud de la cual la entidad P transmitiría a la entidad consultante la totalidad de su patrimonio mediante el aumento de capital social de la entidad absorbente, recibiendo los socios de P participaciones en la entidad absorbente.
-Escisión total de la entidad mediante la creación de dos nuevas sociedades: la entidad NEWCO A a la que se le adjudicarían los activos afectos a la actividad económica de comercio al por mayor de material eléctrico, más la actividad de alquiler de vivienda, el crédito entre las partes vinculadas y tesorería. La entidad NEWCO B que podría materializarse en una sociedad de inversión de capital variable, o bien en otro tipo de sociedad de responsabilidad limitada que se dedicará a la tenencia y gestión de los excedentes de la actividad financiera
La operación de fusión tiene por objeto racionalizar y simplificar la estructura organizativa, centralizando la toma de decisiones en una sola entidad jurídica, reduciendo costes de administración y gestión y consecuentemente las obligaciones formales, mercantiles y fiscales con sus consiguientes ahorros.
La operación de escisión tendría por objeto separar los patrimonios y racionalizar las diferentes actividades y activos de las sociedades implicadas, permitiendo una efectividad de las mismas en función de su naturaleza, fomentando al eficacia empresarial a través de una gestión independiente que evite que convivan actividades desiguales que generan rentabilidades diferenciadas, evitando interferencias entre ambas actividades de tal forma que el desarrollo de la actividad económica no ponga en riesgo a las inversiones financieras que posee la entidad, y mejorar la eficiencia de ambas actividades tanto desde el punto de vista operativo como administrativo a través de una gestión más independiente. Finalmente, la creación de una SICAV permitiría beneficiarse de una gestión por cuenta propia y profesionalizada de las inversiones financieras y la tesorería con el fin de obtener una mayor rentabilidad financiera y facilitar en el futuro la transmisión a los descendientes de los socios para asegurar la continuidad del negocio comercial.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Cuál sería la tributación de la operación a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de fusión en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la entidad P.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el reproducido artículo 76.1 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de dos sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.a) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión total en virtud de la cual se crearían dos sociedades de nueva creación NEWCO A y NEWCO B.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión proyectada se realiza con la finalidad de racionalizar y simplificar la estructura organizativa, centralizando la toma de decisiones en una sola entidad jurídica, reduciendo costes de administración y gestión y consecuentemente las obligaciones formales, mercantiles y fiscales con sus consiguientes ahorros. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Por otra parte, en relación con la operación de escisión total proyectada, ésta se realiza con la finalidad de separar los patrimonios y racionalizar las diferentes actividades y activos de las sociedades implicadas, permitiendo una efectividad de las mismas en función de su naturaleza, fomentando al eficacia empresarial a través de una gestión independiente que evite que convivan actividades desiguales que generan rentabilidades diferenciadas, evitando interferencias entre ambas actividades de tal forma que el desarrollo de la actividad económica no ponga en riesgo a las inversiones financieras que posee la entidad, y mejorar la eficiencia de ambas actividades tanto desde el punto de vista operativo como administrativo a través de una gestión más independiente. Finalmente, la creación de una SICAV permitiría beneficiarse de una gestión por cuenta propia y profesionalizada de las inversiones financieras y la tesorería con el fin de obtener una mayor rentabilidad financiera y facilitar en el futuro la transmisión a los descendientes de los socios para asegurar la continuidad del negocio comercial. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
Con respecto a las referidas operaciones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 19.1.1º y 2.2º del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determina lo siguiente:
Artículo 19
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
Por tanto, la transformación no constituye hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias al no estar incluida en el apartado 1º del artículo 19.1. y en cuanto a las operaciones de reestructuración, resultan de aplicación, además del citado precepto, los artículos 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto:
Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”. (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha al artículo 76 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, B.O.E. de 28 de noviembre, por la que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades).
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a la normativa expuesta, y dado que las operaciones planteadas tienen la consideración de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.1.a) , 76.2.1º a) y 89.2
TRLITPAJD, RD Leg 1/1993, arts: 19, 21 y 45.I.B) 10